开步金与江阴市振澄工业劳务工程服务部等劳动合同纠纷上诉案

开步金与江阴市振澄工业劳务工程服务部等劳动合同纠纷上诉案

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

(2014)锡民终字第0405号

　　上诉人（原审原告）开步金。

　　委托代理人蒋冬，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）江阴市振澄工业劳务工程服务部。

　　法定代表人刘湘甫，该公司总经理。

　　委托代理人杨莉萍，江苏滨江律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）上海振华重工（集团）股份有限公司江阴分公司。

　　负责人谢桃根，该公司总经理。

　　委托代理人郁文，该公司职员。

　　被上诉人（原审被告）邱国兴。

　　上诉人开步金因与被上诉人江阴市振澄工业劳务工程服务部（以下简称振澄服务部）、上海振华重工（集团）股份有限公司江阴分公司（以下简称振华江阴分公司）、邱国兴劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明：开步金1996年2月受雇于邱国兴后即在邱国兴施工队从事电焊工，工作地点一直在振华江阴分公司内。2011年3月1日，振澄服务部（甲方）与开步金（乙方）签订了劳动合同，合同约定：期限自2011年3月1日至2012年2月28日止；合同履行地为振华江阴分公司内；乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准，乙方的加班工资按当地最低工资执行。开步金提供劳动至2012年11月底。邱国兴按其与开步金约定的工资标准付清了开步金工作期间的工资。

　　邱国兴从2005年3月21日起一直挂靠在振澄服务部名下，以该服务部名义向振华江阴分公司承接起重机械工程业务。邱国兴挂靠振澄服务部期间，振华江阴分公司与振澄服务部每年签订承包合同，约定由振澄服务部承包振华江阴分公司在江阴三号基地的劳务工程。邱国兴和振澄服务部约定分类签订的每份加工合同的报酬由振华江阴分公司结算给振澄服务部，振澄服务部收到报酬后，扣除邱国兴应交纳的19%税费及其他各项费用后再交给邱国兴，邱国兴再按其与工人的约定将报酬支付给他施工队的工人。

　　除上述承包合同外，由邱国兴施工队负责施工的每一项工程项目都由邱国兴以振澄服务部的名义与振华江阴分公司另行签订加工合同。

　　对于邱国兴施工队每位工人的出勤，施工队和振华江阴分公司都进行记录：一方面由施工队带班长根据工人的实际出勤情况手工记录，每月汇总给邱国兴，邱国兴据此结算工人工资；另一方面振华江阴分公司为每位工人办理出入证，工人进出振华江阴分公司须在门卫刷卡，振华江阴分公司根据刷卡记录发放饭贴和津贴。出入证上除了载明“上海振华重工（集团）股份有限公司江阴分公司出入证”的字样外，还载明了工人姓名、工种，并在下方注明了“江阴振澄工业劳务工程服务部邱国兴施工队”。

　　邱国兴对工人出勤的时间未作规定，有业务就要做。邱国兴对施工队工人的工资按计时工资和承包工资相结合的方式进行结算。具体结算方法如下：计时工资由邱国兴与工人约定日工资标准，然后根据工人的出勤情况结算。工人的出勤情况分为白天工时和加班工时，统计时分别记载八小时内的出勤天数和八小时以外的加班小时数，并载入年度工资表；如果工人承包劳务则按具体承包价格结算承包工资。工资由邱国兴与工人一年结算一次，于每年春节放假前结算，平时每月10日和20日发放生活费，生活费的金额则根据工人的生活要求确定。发放的生活费在年终结算时从工资总额中扣除。开步金的计时工资标准为：每天以八小时作为计量单位，2010年83元／天，2011年87元／天，2012年110元／天。除计时工资外，开步金还承包劳务，有承包工资。2011年邱国兴支付开步金承包工资12933元，2012年邱国兴支付开步金承包工资31030元。

　　振澄服务部自2010年7月起逐步为邱国兴施工队的工人缴纳社会保险。至2012年12月份为止缴纳的用人单位应承担的社会保险费的资金来源是：振华江阴分公司补贴一部分，剩余部分由施工队承担。振华江阴分公司补贴的部分是通过与振澄服务部签订调试承包工程合同，以承包价款的名义支付给振澄服务部的。振澄服务部从2011年11月起为开步金缴纳社会保险费。

　　2012年6月，开步金等42名邱国兴施工人工人以振澄服务部和振华江阴分公司为被申请人向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，就加班工资、未休年假的折算工资、解除劳动合同产生的赔偿金、2012年1月以后的工资，补交社会保险费等提出了权益主张。劳动仲裁委2012年10月30日庭审时，开步金明确要求与振澄服务部解除劳动合同，振澄服务部也表示同意。劳动仲裁委逾期未裁决。开步金等人遂诉至，请求法院判令：1、支付2010年6月21日至2012年5月31日平时超时加班工资12590.83元，双休日加班工资48878.89元，国定假加班工资6585.56元；2、支付年休假工资12955.20元；3、支付解除劳动合同经济补偿金54081.60元；4、补交自1996年2月至实际补交之日止的社会保险；5、支付自2012年1月至法院判决生效之日止的未发工资；6、振华江阴分公司赔偿未签订劳动合同的工资差额49574.80元（计算11个月，从振澄服务部和原告签订劳动合同的开始时间往前推11个月）；7、三被告承担连带赔偿责任。审理中，开步金变更加班加点工资的起算时间为2010年6月1日。

　　以上事实，有开步金提供的协议、授权委托书、各类通知文件、出入证、银行交易清单、仲裁决定书、劳动合同、考勤表汇总表，振澄服务部提供的劳动合同、考勤表及汇总表、2011年、2012年邱国兴施工队工资表、与邱国兴签订的协议书、与振华江阴分公司签订的协议书、上海振华重工（集团）股份有限公司制订的《施工队人员缴纳社会保险补贴办法》、调试承包工程合同、江阴基地社会保险报销清单、结算合同、承揽合同、审批单、振华江阴分公司提供的协议书、承揽合同、施工通知单、钢结构工程制作结算表、款项支付清单及审批单、增值税发票、劳动仲裁委庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证。

　　原审中，开步金和邱国兴、振澄服务部对双方统计的开步金从2010年6月至2012年5月的出勤数据，除对画钩的是否应当统计为8小时出勤数意见不一外，对统计数据的准确性均无异议。对于考勤明细表中画钩而不用具体的小时数来表示出勤的记录，开步金解释说打钩包括以下几种情况：1、工人出勤了但是邱国兴没有活给工人干，但是工人是到工作场地去的，2、有的工人另外包活干，包活干的出勤就打钩。振澄服务部和邱国兴均主张打钩部分不应作为出勤统计，理由是：1、如果工人包活干的话会另外结算承包工资，2、尽管在工作场地但不干活不应当记出勤。邱国兴年终结算工资时没有将打钩部分计入出勤时间。

　　此外，开步金补充陈述要求振澄服务部支付解除劳动合同经济补偿金的理由是：1、没有按月支付工资，2、签订的劳动合同违反劳动法的强制性规定，因为约定按照最低工资标准计算加班工资，这个合同本身也与他们实际的工作、工资的发放相矛盾的，存在规避法律的行为。

　　原审法院认为，一、关于三被告之间的法律关系，以及开步金到底是与振澄服务部还是振华江阴分公司建立了劳动关系的问题。1、关于三被告之间的法律关系问题。振澄服务部与邱国兴之间是被挂靠与挂靠的关系。振澄服务部与邱国兴均陈述是挂靠关系，故邱国兴从形式上是代表振澄服务部的，与振澄服务部是委托或代理关系，而实质是挂靠经营关系，其施工队挂靠在振澄服务部名义下对外承包业务。振澄服务部与振华江阴分公司是劳务外包关系。理由双方签订的是承包合同，虽然生产设备和工具主要由振华江阴分公司提供，但主要由施工队以受让或租赁的方式有偿使用，并自行负责维修。合同的其他内容均符合承包合同的特征，故开步金关于振澄服务部和振华江阴分公司是劳务派遣关系的主张无事实和法律依据，法院不予采信。2、关于开步金到底与谁建立劳动关系的问题。本案中，振澄服务部与开步金签订了劳动合同，并约定合同期限自2011年3月1日起，故应当认定振澄服务部与开步金从2011年3月1日起建立了劳动关系。开步金关于被逼迫与振澄服务部签订劳动合同、劳动合同无效的主张无事实依据，法院不予采信。开步金关于与振华江阴分公司存在劳动关系的主张无事实依据，法院不予采纳。

　　二、关于开步金主张克扣加班加点工资和拖欠工资的诉请有无事实依据的问题。1、关于克扣加班加点工资问题。本案中，振澄服务部于2011年3月1日起与开步金建立了劳动关系，故开步金要求振澄服务部支付2010年6月至2011年2月止的加班加点工资诉请无事实依据，法院不予支持。关于2011年3月1日至2012年5月的加班加点工资，首先，虽然开步金与振澄服务部有劳动关系，但开步金的劳动报酬仍与以前一样，与邱国兴约定，由邱国兴负责结算和支付，这种劳动报酬的结算与支付方式从开步金加入邱国兴施工队一直延续至开步金停止提供劳动。其次，根据开步金从2011年3月1日至2012年5月的出勤情况，按同期最低工资标准进行测算，开步金获得的工资标准含加班工资在内也不低于同期的最低工资标准。由于振澄服务部与开步金签订的劳动合同上约定了不低于最低工资标准的劳动报酬标准和加班工资按当地最低工资标准执行的内容，故开步金关于按其所有收入的月平均金额作为加班加点工资的计算基数的要求无事实依据，法院不予支持。因振华江阴分公司无支付开步金工资的法定义务，故开步金要求振华江阴分公司支付加班加点工资无事实依据，法院不予支持。因此，开步金关于克扣加班加点工资的诉请无事实依据，法院不予支持。2、关于拖欠工资的问题。由于劳动者本人的原因中止劳动合同的，用人单位可以不支付其期间的工资。本案中，邱国兴已按与开步金的约定付清2012年度至开步金停止提供劳动前的工资。在2012年6月，包括开步金在内的一批42名邱国兴施工队工人提起劳动仲裁，请求中包括解除劳动合同，故对邱国兴关于因包括开步金在内的一批劳动者提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，所以他从2012年下半年起不再承接业务，只是把前面没有完成的任务收尾的主张予以采信。故开步金主张停止提供劳动后的工资无事实和法律依据，法院不予支持。

　　三、关于开步金的劳动关系解除后单位是否应支付经济补偿金的问题。开步金与振华江阴分公司不存在劳动关系，故开步金关于要求振华江阴分公司支付解除劳动关系经济补偿金的要求无事实依据，法院不予支持。开步金认为振澄服务部没有按月支付工资，劳动合同约定按最低工资标准计算加班费规避法律，故要求振澄服务部支付解除劳动关系的经济补偿。如前所述，邱国兴按照其与开步金的约定结算和支付开步金工资一直持续多年，开步金关于劳动合同约定违法的主张也不属于劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以单方解除的理由，故开步金提出解除劳动关系的理由不符合因用人单位存在违法情形导致劳动者单方解除劳动合同的情形。故法院认定是开步金单方解除劳动合同，且振澄服务部不存在违法的情形。开步金于2012年10月30日劳动仲裁委开庭时明确提出与振澄服务部解除劳动关系，振澄服务部同意，因此双方劳动关系的解除符合劳动者提出后双方协商一致解除的情形。因此，振澄服务部无需支付开步金解除劳动关系的经济补偿金。

　　四、关于振华江阴分公司应否支付开步金未签劳动合同的二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，开步金与振华江阴分公司不存在劳动关系，故开步金要求振华江阴分公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张无事实依据，法院不予支持。

　　开步金关于年休假和社会保险的诉请，不属于法院审理劳动争议案件的范围，本案不予理涉。

　　综上所述，开步金的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。案件受理费应由开步金承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《江苏省工资支付条例》第二十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回开步金的诉讼请求。

　　上诉人开步金不服原审判决，向本院提起上诉称，其与振澄服务部签订的劳动合同并未约定工资不低于最低工资标准，也没有约定加班工资的基数为当地的最低工资标准，原审判决以最低工资标准测算其主张的加班工资是否成立缺乏事实依据，原审判决根据测算的情况驳回其关于加班工资的主张也是错误的。开步金的工资从未按月结清，虽然其可以借支生活费，但是工资的结算要延到年终进行，该工资的发放方式虽然存续多年，但是违反了法律的规定，属于拖欠工资的行为，因此开步金可以对方克扣加班工资及拖欠工资为由解除劳动合同并提出经济补偿金的主张，请求二审法院改判支持其原审时诉讼请求的第一项、第三项和第六项，支持其关于加班工资、经济补偿金及二倍工资差额的请求，振华江阴分公司是用工单位，应当支付上述款项，振澄服务部系用人单位，在劳动合同的期限内承担连带责任，邱国兴无需承担责任。

　　被上诉人振澄服务部答辩称，邱国兴所在的施工队有其约定俗成的薪酬计算方法，工人拿到的报酬肯定高于最低工资标准，因此其服务部不存在拖欠、克扣工资的情形，也不需要向开步金支付经济补偿金，开步金向振华江阴分公司追究二倍工资并且要求其服务部承担连带责任，但是连带一说没有法律依据。

　　被上诉人振华江阴分公司答辩称，其与振澄服务部是承揽关系，两家单位没有侵害邱国兴所在施工队工人的合法权益，开步金要求其承担加班工资、经济补偿金与二倍工资没有法律依据。

　　被上诉人邱国兴答辩称，当年自己带着一批人到振华江阴分公司干活，后来应对方的要求，自己将施工队挂靠到振澄服务部，工人薪酬的计算方法沿用了十多年，但是标准会逐年提高，再后来上面推行劳动合同制，但是合同上的月工资无法定，只能写最低工资标准，但是自己向工人言明，实际结算工资还是原来的标准，分成两部分，平时发放生活费，年底结算，不是所有工人都乐意签订合同，有些合同确实是老乡代签的。

　　二审期间，振澄服务部、振华江阴分公司对于原审判决认定的事实及记载的质证经过表示无异议，开步金提出一点异议，称原审查明的劳动合同并未约定乙方（指开步金）的加班工资按当地最低工资执行。经查，原审判决载明的劳动合同确实未载明加班工资按当地最低工资执行，原审判决有差错；劳动合同载明的相关内容是甲方向乙方支付的工资不得低于最低工资标准，工资报酬按照内部工资分配办法确定，乙方的工作岗位确定其每月工资为1120元。本院对补充查明的上述事实及原审判决认定的其他事实及记载的质证经过予以确认。

　　本院认为，根据查明的事实，虽然振华江阴分公司与邱国兴所辖的施工队存在着稳定的业务联系，不仅工作地点在振华江阴分公司，由前者向施工队的工人发放出入证，而且振华江阴分公司还向工人发放饭贴、津贴，提供部分社会保险费的资金来源，但是振华江阴分公司并无与开步金等施工队的工人建立劳动关系的合意，双方从未签订劳动合同，邱国兴始终主导着施工队内部薪资的结算，即使后来引入劳动合同制，开步金等施工队的工人也是与振澄服务部签订的劳动合同。因此，开步金主张与振华江阴分公司存在或者曾经存在事实劳动关系的意见不能成立。振华江阴分公司向工人发放津贴，包括后来为参保的工人提供社会保险费的部分资金来源的行为可以视为前者为巩固双方合作关系采取的措施，但是不足以成为认定事实劳动关系的依据。本院对于开步金要求振华江阴分公司赔偿未签订劳动合同二倍工资差额的主张不予支持。

　　开步金与振澄服务部签订劳动合同后，振澄服务部成为开步金的用人单位，但是前两者并未与振华江阴分公司签订劳务派遣性质的协议，从未明确三方的用人单位、用工单位与劳动者的地位，每次业务联系，振澄服务部与振华江阴分公司均签订的是承包协议，因此开步金上诉主张振华江阴分公司系用工单位的意见缺乏事实依据，本院不予采信。

　　本案中，开步金按照其月总收入的金额作为加班工资的计算基数，并且认为对方克扣部分加班工资，但是劳动合同中并未约定以总收入为计算基数，也没有证据证明开步金已经取得的月总收入中不包含其延长工作时间的劳动报酬。开步金主张对方克扣加班工资的计算方式明显不合理。虽然劳动合同未明确约定加班工资的基数是最低工资标准，但是为维护劳动者的合法权益，有必要从最低工资标准的角度进行测算，但是经过测算，未发现对方违反国家实行的最低工资保障制度。因此，开步金主张被克扣加班工资没有事实依据。虽然开步金的工资分生活费与年终结算两期发放，但是该发放方式已经延续多年，双方相安无事，其不足以迫使开步金提出解除劳动合同。因此，开步金主张经济补偿金没有正当的法定事由，本院对于其关于加班工资、经济补偿金的主张均不予支持。

　　综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人开步金的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人开步金负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　朱竞艳

审　判　员　　顾　妍

代理审判员　　陶志诚

二〇一四年四月二十五日

书　记　员　　王嘉熙 

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