宋庆龙与济南永泽建材有限公司劳动争议上诉案

宋庆龙与济南永泽建材有限公司劳动争议上诉案

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2014)济民一终字第223号

上诉人（原审原告）宋庆龙。

委托代理人安业，山东圣义律师事务所律师。

委托代理人孙洪琰，山东圣义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）济南永泽建材有限公司。

法定代表人李兴宏，董事长。

委托代理人颜东，山东德康律师事务所律师。

上诉人宋庆龙与被上诉人济南永泽建材有限公司（以下简称永泽公司）因劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。宋庆龙的委托代理人安业、孙洪琰，永泽公司的委托代理人颜东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定：宋庆龙提交其本人2011年9月至2012年8月期间的莱商银行工资卡交易明细，证明该卡系永泽公司统一为职工所办理，并申请原审法院对开户情况进行调查。依宋庆龙的申请，原审法院调查莱商银行济南分行得知，宋庆龙的银行卡系永泽公司在该行批量代开，且每月通过田卫民的帐户向该卡转款，经落实，田卫民与永泽公司法定代表人李兴宏系夫妻关系。宋庆龙提交的银行卡交易明细记载，2012年8月1日发放工资4250元，2012年8月30日发放工资2808元。依据该交易明细计算，宋庆龙2011年9月至2012年8月期间的平均工资为2869元。永泽公司对宋庆龙的入职时间有异议，宋庆龙提交的银行卡交易明细，可以证实宋庆龙的入职时间为2011年9月，宋庆龙主张其2007年8月入职，没有提交相应的证据予以证明。宋庆龙在永泽公司从事搅拌车司机工作，双方未签订劳动合同，永泽公司未为宋庆龙缴纳社会保险费。宋庆龙要求支付加班费的请求，永泽公司不予认可，宋庆龙亦未提交证据证明。2012年9月6日，宋庆龙因永泽公司不为其缴纳社会保险费离开永泽公司。2013年6月18日，宋庆龙向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求永泽公司向其支付拖欠的工资6000元；经济补偿金16500元；拖欠的加班费1万元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案（2013）249号裁决书，裁决：驳回宋庆龙的申请。宋庆龙不服该仲裁裁决，诉至原审法院。永泽公司对该仲裁裁决无异议。

原审法院认定：2011年9月至2012年9月6日期间，宋庆龙与永泽公司之间存在事实劳动关系，双方应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。宋庆龙提交的银行卡经原审法院调查确系永泽公司批量代开。永泽公司抗辩与宋庆龙不存在劳动关系，因永泽公司没有提交证据予以反驳，故对永泽公司的该主张不予采信。宋庆龙主张其入职时间为2007年8月，但宋庆龙所提交的照片因没有其他证据佐证，不具有证明劳动关系存在的证明效力，不能采信。宋庆龙提交的银行卡交易明细显示其2012年7月及8月的工资永泽公司已发放，其再要求永泽公司向其支付2012年7月、8月的工资，证据不足，不予支持。宋庆龙因永泽公司不为其缴纳社会保险费而与永泽公司解除劳动关系，此种解除劳动关系的情形，属于法律规定应支付解除劳动合同经济补偿金的情形，永泽公司应按宋庆龙的工作年限及平均工资2869元向宋庆龙支付解除劳动合同经济补偿金4303.5元（2869元×1.5个月）。对宋庆龙要求支付加班工资的请求，因证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济南永泽建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋庆龙解除劳动合同经济补偿金4303.5元；二、驳回原告宋庆龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告永泽公司负担。

上诉人宋庆龙不服原审判决上诉称：原审认定事实不清。1、永泽公司拖欠宋庆龙2012年7月、8月工资6000元，永泽公司应予支付。原审法院认定的银行卡交易明细中所记载的7月、8月份所支付的工资分别为给付的2012年5月、6月的工资，而非2012年7月、8月的工资。永泽公司对宋庆龙的主张虽然不予认可，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果；2、永泽公司应向宋庆龙支付解除劳动合同经济补偿金16500元。宋庆龙于2007年8月到永泽公司工作至2012年9月6日离职，期间为时5年零1个月。因永泽公司拖欠宋庆龙的工资及加班费、未缴纳社会保险等原因，宋庆龙离职，永泽公司应支付解除劳动合同经济补偿金。宋庆龙提交的照片可以证实2008年宋庆龙入职的事实。原审法院认定解除劳动合同经济补偿金的起算点错误，致使经济补偿金数额计算错误；3、永泽公司应向宋庆龙支付加班费。宋庆龙入职后，每天平均工作12小时，全年无休息时间。根据有关规定，对于宋庆龙的加班事实，宋庆龙有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，永泽公司不提供，永泽公司应承担不利后果。请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法改判或发回原审法院重审；3、一、二审案件受理费由永泽公司负担。

被上诉人永泽公司辩称：因永泽公司未与宋庆龙签订劳动合同，所以，双方的劳动关系起始时间没有合同依据。但永泽公司向宋庆龙支付工资的银行卡交易明细，可以证实宋庆龙的入职时间。宋庆龙主张永泽公司拖欠其2012年7月、8月份的工资，但银行卡交易明细显示，永泽公司已经支付给宋庆龙2012年7月和8月的工资，宋庆龙的主张没有事实依据，人民法院不应支持。依照法律规定，工作期间满一年的给付一个月工资标准的补偿金，未满一年的支付半个月工资标准的补偿金，按照规定永泽公司只能给付宋庆龙一个半月工资标准的补偿金，宋庆龙要求永泽公司向其支付16500元的经济补偿金没有事实依据。宋庆龙主张永泽公司应向其支付加班费，但永泽公司从未要求宋庆龙加班，且宋庆龙对其主张也没有提交证据予以证实，永泽公司也无法就不存在的事实进行举证。综上，宋庆龙的上诉主张不能成立，请求二审法院维持原判。

经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，双方争议的焦点为：一、永泽公司是否应向宋庆龙支付2012年7月和8月的工资6000元；二、永泽公司应支付宋庆龙解除劳动合同经济补偿金的数额；三、对宋庆龙主张永泽公司应向其支付加班费的诉讼请求是否应予支持。

关于焦点一，本院认为：根据原审法院调取的宋庆龙的银行卡交易明细显示，2011年9月至2012年8月30日期间，永泽公司已经逐月向宋庆龙发放了工资，其中包括2012年8月1日发放的7月份工资4250元和8月30日发放的工资2808元。宋庆龙主张永泽公司没有向其支付2012年7月、8月的工资，但宋庆龙该主张与事实不符。宋庆龙主张其入职时间为2007年8月，永泽公司一直迟延二个月支付工资，永泽公司向宋庆龙所支付的2012年7月和8月的工资，实际是支付的2012年5月和6月的工资。但宋庆龙就其主张并没有提交证据予以佐证，因此不能认定。宋庆龙对其入职时间为2007年8月主张，仅提供了穿着永泽公司工作服的照片一张，在宋庆龙不能提交其他证据予以佐证的情况下，仅凭该照片不足认定宋庆龙于2007年8月即在永泽公司工作，在此情形下，原审法院以自银行调取的银行卡交易明细上所记载的永泽公司首次向宋庆龙支付工资的时间为宋庆龙的入职时间并无不当。

关于焦点二，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案中，宋庆龙自2011年9月到永泽公司工作，于2012年9月6日离职，期间满一年不满一年半，按照前述规定，永泽公司应向宋庆龙支付一个半月工资标准的经济补偿金。根据银行卡交易明细显示，宋庆龙离职前十二个月的平均工资为2869元，原审法院据此判令永泽公司向宋庆龙支付解除劳动合同经济补偿金4303.50元并无不当。宋庆龙要求永泽公司向其支付解除劳动合同经济补偿金16500元无事实依据，原审法院未予支持正确。

关于焦点三，本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”按照前述规定，宋庆龙主张加班费，首先应就加班事实的存在承担举证责任，但在诉讼中宋庆龙并未就其存在加班的事实提供证据证实，亦无证据证实永泽公司掌握宋庆龙加班事实存在的证据。在此情形下，宋庆龙主张应由永泽公司就宋庆龙加班事实的存在承担不利后果，理由欠当，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人宋庆龙负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 徐林豹

审 判 员 赵平洋

代理审判员 赵建军

二〇一四年四月二十五日

书 记 员 郭 红 

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