吴文军与湖南椰康食品有限公司劳动争议纠纷上诉案

吴文军与湖南椰康食品有限公司劳动争议纠纷上诉案

湖南省常德市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)常民一终字第20号

　　上诉人（原审原告）吴文军。

　　被上诉人（原审被告）湖南椰康食品有限公司。

　　法定代表人易发穗，该公司董事长。

　　委托代理人汪辉，湖南鼎鸣律师事务所律师。

　　委托代理人周凤菊。

　　上诉人吴文军因与被上诉人湖南椰康食品有限公司（以下简称椰康公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2013）津民一初字第403号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴文军、被上诉人椰康公司的委托代理人汪辉、周凤菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：1、吴文军从2010年11月12日开始进入椰康公司从事产品销售工作，2011年3月1日双方签订为期1年的劳动合同，约定了相关权利义务。2012年3月1日，双方又续签了为期1年的《劳动合同及销售员销售目标考核责任状》。截至2012年9月，吴文军工作期间，业绩尚好。

　　2、2012年11月29日，椰康公司根据吴文军近两个月业绩为零的现状，决定安排吴文军下车间1个月熟悉生产工艺后再作安排，并将岗位调整通知送达吴文军。嗣后，吴文军未到指定车间上班，期间，吴文军依然按照原先工作模式在椰康公司处工作。2012年12月19日，椰康公司以吴文军未服从安排到车间报到，也未按时考勤上下班并多次旷工，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，解除与吴文军的劳动合同，但未依法将解除劳动合同通知及时送达吴文军。2013年4月28日吴文军申请劳动仲裁。吴文军不服劳动仲裁裁决，遂具状起诉。

　　3、2010年11月12日吴文军进入椰康公司处时，双方约定了劳动报酬，底薪1000元／月，产品销售提成35元／吨。

　　4、2011年3月1日双方签订的劳动合同主要内容为：合同期限自2011年3月1日起至2012年2月28日止，为期壹年，2011年3月、4月、5月为第一工作季度，6月、7月、8月为第二工作季度，9月、10月、11月为第三工作季度，12月及2012年1月、2月为第四工作季度。吴文军从事产品销售工作。椰康公司根据生产和工作需要及吴文军的身体状况、工作能力和表现，可以变更吴文军的工作岗位和工作地点。吴文军必须完成销售压缩果320吨。待遇由底薪＋提成＋年终奖金三部分构成，月底薪1300元，电话费200元，产品销售提成35元／吨。椰康公司方的相关企业规章制度和劳动纪律作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。年终奖金指椰康公司对吴文军超额完成全年基本任务的超额部分的奖励待遇，吴文军全年超额部分占全年基本任务20个百分点，奖励2240元，依次类推。吴文军月底薪工资总额中包含吴文军依法享受的各类社会保险及福利的单位部分，余为其他。公司应负责的社会保险及福利部分一律发放在员工工资内，员工在每月领取工资时应将自己购买各类社会保险及福利的资金（单位部分＋个人部分）交到财务室，由公司开具收据并统一到国家机构办理。吴文军如不愿办理各类社会保险，必须向公司写书面承诺。双方还约定了其他权利义务。嗣后，吴文军向椰康公司出具了放弃办理社会保险的书面承诺。

　　5、2012年3月1日，原椰康公司续签劳动合同，约定：合同期限为2012年3月1日起至2013年2月28日止，为期壹年。吴文军从事产品销售工作。椰康公司根据生产和工作需要及吴文军的身体状况、工作能力和表现，可以变更吴文军的工作岗位和工作地点。吴文军应按照椰康公司要求按时完成规定的工作数量，达到规定的任务标准（具体见销售目标考核责任状）。吴文军劳动报酬由基本工资＋提成＋年终绩效奖金三部分构成，月基本工资1500元，电话费200元，其他销售提成和年终绩效奖金在吴文军和椰康公司签订的销售目标考核责任状中确定。吴文军工资总额中已包含吴文军依法享受的各类社会保险及福利的单位应缴部分。

　　6、2012年3月1日，吴文军签订的销售员销售目标考核责任状中载明：该任务执行期限为2012年3月1日至2013年2月28日，吴文军应完成销售压缩果600吨。吴文军全年任务平均分解到每个月，公司对吴文军任务完成情况按月考核，吴文军的每月提成按实际货款回收吨位数在发工资时一并发放，标准为压缩果每吨45元，吴文军每月超额完成任务的超额数可冲抵之后未完成任务月份的任务数，当吴文军未完成任务无累积超额数可用于冲抵时，公司按完成任务比例对吴文军进行基本工资的相应扣减。但吴文军在之后的月份超额数可以填补前面月份的未完成任务数时，公司将前述扣罚的基本工资返还给吴文军。年终奖金是指公司对吴文军超额完成全年基本任务的超额部分的奖励待遇，按年度结算计发。当吴文军超额完成1-49.99吨时，奖励其1000元，超额完成50-99.9吨时，奖励其2250元，超额完成100-149.99吨时，奖励其4500元，超额完成150-199.99吨时，奖励其7750元，超额完成200-249.99吨时，奖励其9000元，……该年终奖金应在吴文军全部销售货款到帐后一次性支付。

　　7、吴文军从2010年11月12日至2011年2月28日共销售椰康公司产品29.5吨，合计应提款1032.5元。期间，椰康公司按约向吴文军发放了工资。

　　8、2011年度劳动合同期内，吴文军每月底薪1300元和电话费200元均已发放，吴文军在该合同期内共销售产品445.5吨，21.75吨货款未收回，应收取提成款14831.25元，已收取提成款11065.37元，应获年终奖金2240元，现未获该年度年终奖金。

　　9、2010年3月1日至2012年8月30日，椰康公司均按合同支付吴文军基本工资及电话费。2012年9月至2012年11月每月支付基本工资800元、电话费200元。2012年12月至2013年2月吴文军共领取200元电话费，其余工资椰康公司均未付。2012年度内（3月-9月）共销售产品179.125吨，有35吨货款未收回，自10月起销售业绩为零，该合同期内应收取提成款6485.62元，已收取提成款合计7504.8元，没有年度年终奖金。

　　10、2012年度津市市失业保险金840元／月。

　　11、2010年度津市市失业保险单位缴费基数为1380元，2011年度津市市失业保险单位缴费基数为1500元，2012年度津市市失业保险单位缴费基数为1710元，2013年度津市市失业保险单位缴费基数为2012元。以上为全市最低缴费标准。椰康公司从2013年1月开始缴纳失业保险费。即从2010年11月起至2012年12月，吴文军从椰康公司处领取的工资中含单位应缴纳的失业保险费798元（1380元×2％＋1500元×2％×12＋1710元×2％×12）。

　　原审法院认为，本案属劳动争议纠纷。劳动者合法权益应得到保护。

　　1、关于吴文军要求椰康公司赔偿社保金的诉讼请求。虽然在吴文军与椰康公司劳动关系存续期间，椰康公司作为用人单位依法参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，应为吴文军缴纳相关社会保险费用，但对单位不缴或者少缴社会保险费的，处理权限在征收部门，因此该诉讼请求，本院不予支持，但吴文军可另行主张权利。

　　2、关于吴文军要求椰康公司赔偿2010年12月12日—2011年7月29日共7个半月未签订劳动合同的1倍工资收入的诉讼请求。依据查明的事实，吴文军于2010年11月12日进入椰康公司工作时，双方口头约定月工资1000元，提成为销售每吨35元。双方于2011年3月1日签订书面合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，椰康公司从2010年11月12日至2011年2月28日期间，椰康公司应支付吴文军9445元［（1000元／月×3个月＋1000÷21.75×15元＋1032.5元）×2］。因吴文军已认可椰康公司已按合同支付了该期间报酬，即已支付4722.5元（1000元＋1000元＋1000元＋1000元÷21.75×15元＋提成款1032.5元），按照法律规定还应支付未签订书面劳动合同赔偿款4722.5元，故该项诉讼请求部分予以支持。

　　3、关于吴文军要求椰康公司支付2012年3月1日2013年2月28日共计12个月未能实行同工同酬而造成工资损失差额3600元的诉讼请求。吴文军以椰康公司另一销售人员（彭毅）的底薪作为对比，认为椰康公司违反同工同酬的原则理应赔偿。因吴文军与用人单位已就销售业务量及根据业务量应提取的报酬、基本工资等在年初已达成合意，且不违反法律强制性规定，故约定对双方均有约束力。现吴文军认为其底薪比彭毅少，椰康公司就违反了同工同酬，这系吴文军对同工同酬概念理解错误，该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。

　　4、关于吴文军要求椰康公司支付违法解除其劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。吴文军认为，因椰康公司擅自调整吴文军工作岗位，强行收走业务资料，报废电话卡，从而导致双方劳动关系提前解除，故椰康公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。椰康公司于2012年11月29日作出安排吴文军下车间熟悉生产工艺的通知，是基于吴文军连续2个月销售业绩为零的情况下作出的，就此吴文军也认可，只是吴文军认为销售业绩为零主要原因是受外界客观因素影响所致，并称椰康公司生产工艺简单，无须过多熟悉，从而吴文军没有服从椰康公司调整岗位安排，而是继续在销售岗位上班，椰康公司依据本单位管理制度“员工有下列情况之一的，公司予以解除劳动关系，不服从工作调动或临时安排……”之规定，于2012年12月19日椰康公司作出解除劳动合同的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的；”之规定，属依法解除劳动合同。吴文军辩称，其工作期间从来没有看到过椰康公司相关管理制度，吴文军称没有看到，并不代表公司没有制定相关管理制度，并且双方两次在签订劳动合同时均明确约定椰康公司的相关企业规章制度和劳动纪律作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。因此，椰康公司的该项抗辩主张本院予以采纳。吴文军该项诉讼请求，不予支持。

　　5、关于吴文军要求椰康公司赔偿未购买失业保险而造成的失业救济金损失的诉讼请求。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费属于法律强制性规定，违反法律强制规定的约定属于无效约定。本案中吴文军申请不参加社会保险，椰康公司以此为由，未为吴文军缴纳社会保险费用，导致吴文军无法领取失业保险金。现吴文军要求椰康公司支付失业保险金损失。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的”，《社会保险法实施条例》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的”。本案中椰康公司提出与吴文军解除劳动合同，对吴文军而言属非因本人意愿中断就业，故可依法获得失业保险金。椰康公司应当给吴文军缴纳失业保险而未缴，现吴文军已被解聘失业，不能补缴，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月”之规定，吴文军在椰康公司处工作了两年零五个月，吴文军可享受五个月失业保险金按照相关规定，失业保险费单位每个月按本单位当月职工工资总额的2％缴纳失业保险费；个人按本人月工资的1％缴纳失业保险费，由所在单位从本人工资中代为扣缴。津市市2012年度失业保险840元／月，扣除吴文军自己应交部分，椰康公司应支付失业保险金损失2800元（840×2／3元／月×5月=2800元），因椰康公司在向吴文军发放的工资中包含有应缴的失业保险费，故椰康公司在赔偿吴文军的失业保险金损失的前提下应予扣减798元，椰康公司实际还应赔偿吴文军失业保险金2002元（2800－798），故该项诉讼请求，部分予以支持。

　　6、关于吴文军要求椰康公司支付克扣工资的诉讼请求。依据查明的事实，2010年11月至2011年2月28日，双方工资已结清。2011年度基本工资及电话费双方已结清。2011年度吴文军应获提成14831.25元，已获11065.37元，还应获3765.88元。按照合同约定，吴文军还可获年终奖金2240元。211年度合计应补发工资6005.88元，吴文军只要求补发4794元，超过部分视为吴文军放弃。2012年3月—8月，双方就基本工资及电话费已结清；2012年9月—11月，椰康公司每月向吴文军支付基本工资800元及电话费200元；2012年12月，椰康公司向吴文军支付电话费200元。2012年度吴文军应获提成款6485.62元，收取提成款合计7504.8元，超过部分应予扣减。因没有超额完成任务，没有年终奖金。椰康公司没有依据劳动合同向吴文军支付2012年9月、10月、11月和12月工资，依法应补齐，即应补发2996.55元（700元＋700元＋700元＋1500元÷21.75天×13天）。综上椰康公司还应支付吴文军工资6771.37元。故该项诉讼请求部分予以支持。

　　7、关于吴文军要求椰康公司因拖欠工资而应支付经济补偿金的诉讼请求。上述已认定椰康公司应补发吴文军工资6771.37元，椰康公司不能提交证据证明上述未发工资有正当理由，应认定属拖欠、拖欠工资行为，依法应加发经济补偿金。核准为1692.84元（按吴文军主张拖欠工资25％标准计算，依法可按拖欠工资50%—100％标准计算，超过部分视为吴文军放弃）。故该项诉讼请求部分予以支持。

　　8、关于吴文军要求椰康公司支付因违法超试用期赔偿金的诉讼请求。因试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系时的一种约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同工期内。吴文军与椰康公司在建立劳动关系至签订劳动合同前未明确约定试用期，依法应认定为形成事实上的劳动关系，不能认定是试用期。吴文军已就此主张了未签书面合同的权利且获得支持，故吴文军该项诉讼请求，不予支持。

　　遂判决：一、湖南椰康食品有限公司在本判决生效后十日内支付吴文军15188.64元（4722.5元＋2002元＋6771.37元＋1692.84元）。二、驳回吴文军超过上述金额的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由湖南椰康食品有限公司负担。

　　宣判后，吴文军不服向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，损害了吴文军的合法权益；请求撤销原审判决：改判1，椰康公司向吴文军赔偿用人单位未依法缴纳的社会保险金8400元；2、椰康公司向吴文军支付自未依法签订书面劳动合同的另一倍工资赔偿金21462元；3、椰康公司向吴文军支付未依法实行同工同酬而造成的损失3600元；4、椰康公司向吴文军支付违法解除劳动合同经济赔偿金21250元；5、椰康公司向吴文军赔偿因未购买失业保险造成的失业救济金损失5040元；6、椰康公司向吴文军支付所克扣的工资36846元及拖欠工资补偿金73692元；7、椰康公司向吴文军支付因违法超期试用期赔偿金8988元；请求支持其上诉请求。

　　二审期间，吴文军向本院提交了如下证据材料。

　　1、客户支付货款的详细日期记录（2011年3—4月），拟证明6.25吨不存在重复计算一事；

　　2、彭毅的证言1份，拟证明吴文军与椰康公司口头约定并执行了试用期。

　　椰康公司答辩称、原审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，上诉人吴文军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。

　　二审期间，椰康公司未向本院提交新的证据材料。

　　经庭审质证，椰康公司对吴文军提交的证据1、2均不予认可，认为证据1系单方记录，信息要件不真实，证据2是否存在重复计算的问题，本案经仲裁庭、原审法院审理阶段均多次进行销售数额的对账，仲裁员到公司进行了对账6.25吨的原审认定是正确的，均进行了多次查账，并没有查出重复计算的情况。本院认为吴文军要证明重复计算的主张，没有提交证据证实，且该证据系吴文军自已的单方记录，椰康公司不予认可，该证据不能证明6.25吨货的系重复计算的事实；对证据2，吴文军同事彭毅的证言，因彭毅也是因同样案子与椰康公司的纠纷还未了结，故证人与吴文军有利害关系，且椰康公司不予认可，对以上2份证据本院均不与采信。

　　本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

　　另查明：1、椰康公司制订了《劳动管理制度》作为劳动合同附件，该《劳动管理制度》第二章第六条规定：员工未经请假或请假未经批准不到岗者，按旷工处理，旷工半天扣1天工资。旷工1天扣3天工资，连续旷工2天按自动离职处理，……。第十三条规定：员工有下列情况之一的公司予以解除劳动关系，并不予任何经济补偿：（2）不遵守公司或各部门的具体规章制度的……。（10）不用服从工作调动或监时安排的……。

　　2、2012年11月29日椰康公司通知：公司业务员吴文军，由于对生产工艺不熟悉，导致和客户沟通不顺畅，使两个月销售业绩为零，见于这种情况，公司决定下车间一个月，先熟悉生产工艺，再作安排。

　　3、2012年12月19日椰康公司通知：吴文军因你不能胜任原工作岗位，公司已于2012年11月29日对你书面送达调整工作岗位的书面通知，你在接到通知后至今20日未到调整的工作岗位报到上班，严重违反了公司的管理制度。鉴于这一情况，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，经公司研究决定，自2012年12月19日起解除与你的劳动合同关系。之后吴文军未到椰康公司上班。

　　本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议焦点是：一、椰康公司是否应向吴文军支付社会保险金8400元；二、椰康公司是否应向吴文军支付未签订书面劳动合同的双倍工资21462元；三、椰康公司是否应向吴文军支付同工同酬的工资损失3600元；四、椰康公司是否应向吴文军支付违法解除劳动合同赔偿金21250元；五，椰康公司是否应向吴文军支付拖欠劳动报酬36846元。六、椰康公司是否应向吴文军支付超期试用赔偿金8988元。

　　关于焦点一、吴文军主张椰康公司赔偿其未依法办理各项社会保险损失8400元问题，椰康公司应当给吴文军缴纳失业保险而未缴，现吴文军已失业不能补缴，津市市2012年失业保险金为840元／月，根据湖南省实施《失业保险条例》办法第九条：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不超过24个月。吴文军在椰康公司工作2年零5个月，应领取6个月失业保险金，扣除个人应缴失业保险金部分，即2010年11月起至2012年12月吴文军从椰康公司处领取的工资中含个人应缴纳的失业保险费为399元（138元×1%十1500元×1%十1710元×1%×12），吴文军失业保险金应是4641元（840×6个月－399元）。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理”。因吴文军没有提交证据证明椰康公司未为其办理社会保险手续、致使社会保险经办机构不能为其补办社会养老保险和医疗保险手续，导致其无法享受该两项社会保险待遇；对椰康公司不交或少交社会保险费的情况，吴文军可向有关职能部门主张处理，对其要求椰康公司赔偿未依法办理社会保险损失8400损失的主张，部分予以支持。

　　关于焦点二，吴文军主张椰康公司7个半月未与其签订书面劳动合同，应赔偿双倍工资21462元的问题。依据查明的事实，吴文军于2010年11月12日进入椰康公司工作时，双方口头约定月工资1000元，提成为销售每吨35元。双方于2011年3月1日签订了书面合同，只有3个半月未签订劳动合同，吴文军主张7个半月未签订劳动合同与事实不符，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，椰康公司从2010年11月12日至2011年2月28日期间，椰康公司应支付二倍赔偿金9445元。吴文军认可椰康公司已支付4722.5元，按照法律规定还应向吴文军支付未签订书面合同补偿金4722.5元，故吴文军主张椰康公司应向其支付未签订书面劳动合同的补偿金21462元的理由不能成立，本院予以支持。

　　关于焦点三，吴文军主张椰康公司未依法实行同工同酬的工资损失3600元的赔偿问题；吴文军以另一销售员彭毅的底薪作对比，认为椰康公司违反同工同酬的原则要求赔偿，因吴文军已就其销售业务量提取了报酬，基本工资双方己达成合议，且系双方真实意思表示，吴文军认为其工资比他人少，椰康公司违反了同工同酬原则，要求椰康公司赔偿的主张，但吴文军的工资双方合同约定是以个人基本工资加提成所得，不适用同工同酬的原则，与他人没有可比性，是吴文军对同工同酬概念理解有误，故吴文军的主张椰康公司赔偿同工同酬损失3600元的理由，不能成立，本院不予支持。

　　关于焦点四、吴文军主张椰康公司向其赔偿违法解除劳动合同经济赔偿金21250元的问题，椰康公司解除吴文军的劳动合同，是依据吴文军的销售业绩连续2个月为零的情况下，公司决定调整吴文军的工作岗位，吴文军因不服从椰康公司调整岗位安排，其仍继续在原销售岗位上班，根据双方劳动合同约定和公司管理制度约定，椰康公司于2012年12月19日，对吴文军作出解除劳动合同的决定，且该决定作出后吴文军没有到公司上班，吴文军对椰康公司通知称；吴文军不服从公司工作安排和2个月销售业绩为零的事实没有提出辩解意见，故椰康公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二），严重违反用人单位的规章制度的”之规定，椰康公司以吴文军在公司不服从管理，严重违反了公司管理制度，即违反公司制订的《劳动管理制度》第十三条第（2）、（10）项的规定为由，解除吴文军的劳动合同，其行为符合法律规定和双方劳动合同约定。不应当给吴军支付赔偿金。吴文军上诉称椰康公司向其赔偿违法解除劳动合同经济赔偿金21250元的理由不能成立，本院不予支持。

　　关于焦点五，吴文军主张椰康公司支付拖欠其工资36846元及补偿金73692元的问题，因吴文军2012年期间每月基本工资1500元，椰康公司未按合同约定足额向吴文军支付基本工资，每月只向吴文军支付工资800元。椰康公司应依法向吴文军支付2012年9月、10月、11月、12月工资，共计2996.55元（700元十700元十700元十（1500÷21.75天×13天）；2011年度吴文军应获提成14831.25元，已获提成款11065.37元，还应获3765.88元，按合同约定，还应获年终奖金2240元；2011年度合计应补发工资6005.88元，但吴文军只要求补发4794元，2012年度吴文军应获提成款6485.62元，已收取提成款7504.8元，应扣除多收取的1019.18元（7504.8元－6485.62元），以上各项为6771.37元（4794＋2996.55元－1019.18元）。椰康公司依法应补发吴文军工资6771.37元，原审判决椰康公司向吴文军支付所欠工资6771.37元并无不当。椰康公司的拖欠工资行为，应依法支付补偿金，吴文军要求椰康公司按25%计算拖欠工资补偿金，应为1692.84元（6771.37×25%）是正确；二审中吴文军要求椰康公司补偿所欠工资赔偿金73692元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　关于焦点六，吴文军主张椰康公司向其支付超期试用赔偿费8988元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期内。试用期是用人单位与劳动者签订劳动合时的双方约定，本案中双方没有试用期约定，吴文军与椰康公司签订劳动合同前未明确约定试用期，应认定吴文军进入椰康公司时，双方已形成事实上的劳动关系，吴文军主张椰康公司向其支付超期试用赔偿费8988元的理由不能成立，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，但实体部分处理计算有误，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第十九条第四款、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第四条、第四十四条、第四十五条第四十六条、第四十七条《社会保险法实施条例》第十三条、第四十五条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销湖南省津市市人民法院（2013）津民一初字第403号民事判决；

　　二、湖南椰康食品有限公司在本判决生效后十日内支付吴文军失业保险金损失费4641元、未签订书面劳动合同两倍工资4722.5元、拖欠工资6771.37元、拖欠工资的经济赔偿金1692.84元，共计17827.71元；

　　三、驳回吴文军其他诉讼请求

　　二审案件受理费10元，由吴文军负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　王道万

　　审　判　员　　贺德全

　　代理审判员　　张　利

　　二〇一四年四月二十八日

　　代理书记员　　刘　欣

　　附附适用法律条文：

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　第三十九条第一款劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，第（二）项“严重违反用人单位规章制度的；

　　第十九条第四款规定试用期包含在劳动合同期内。试用期是用人单位与劳动者签订劳动合时的双方约定，

　　第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年夫与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　《中华人民共和国劳动法》

　　第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

　　第四条中华人民共和国境内用人单位和个人依法缴纳补会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

　　个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

　　第四十四条职工应参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。

　　第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

　　第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长不为十八个月；累计缴

　　十年以上的，领取失业保险金的期限为二十四个月。

　　第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。

　　《社会保险法实施条例》

　　第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定的，可以申请领取失业保险金并享其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终些劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）条由用人单位提出解除聘用合同或者被单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。

　　《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）

　　第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由要求用人单位赔偿损失有发生争议的，人民法院应予受理。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第一款第（二）项原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 

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