江门市公共汽车有限公司与陈启铨劳动合同纠纷上诉案

江门市公共汽车有限公司与陈启铨劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

(2014)江中法民四终字第179号

上诉人（原审被告）：江门市公共汽车有限公司。

法定代表人：吕国文，该公司总经理。

委托代理人：谢晓东，广东顺迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈启铨。

委托代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。

委托代理人：李雅旺，广东广能律师事务所律师。

上诉人江门市公共汽车有限公司（以下简称汽车公司）因与陈启铨劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2013）江海法劳初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

被上诉人陈启铨的一审诉讼请求是：请求判令汽车公司支付陈启铨：一、2011年1月至2012年12月份期间法定节假日22天的加班工资6474元（3200÷21.75×22×2＝6474）；二、2011年1月至2012年12月份期间平时和周六日的加班工资66838元；三、2011年和2012年度年休假加班工资2942元（10×3200÷21.75×2＝2942）；四、经济赔偿金64800元（9×3600×2＝64800）。

原审法院经审理查明：陈启铨在2004年3月份入职汽车公司处担任公交车司机一职，双方于2008年3月份签订固定期限从2008年3月1日起至2011年2月28日止的劳动合同，约定陈启铨每月工资615元。2011年3月份，双方续签劳动合同期限至2017年2月28日，约定陈启铨每月工资830元。双方约定陈启铨的工资构成包括基本工资、高温补贴、交通补贴、节日加班费、超时工资、伙食补贴、工龄工资，另外，陈启铨每月还有绩效奖，汽车公司每月分两次发放陈启铨的工资，每月9日通过银行转账形式发放陈启铨上个月的工资，每月25日通过银行转账形式发放陈启铨上个月的奖金。每位司机每天的排班表提前两天确定，陈启铨根据当天排班表的班次和车次再根据运行图运行，汽车公司的站务员负责记录陈启铨的考勤情况。

2012年5月7日早上，陈启铨在驾驶公交车行驶的途中与乘客发生口角继而动手打伤乘客，汽车公司于2012年5月22日对陈启铨上述行为作出处理，据汽车公司提供的证据《违章登记表》显示，对陈启铨的处理意见为：1、按公司制度停工学习一天；2、责成司机写深刻书面经过、检讨；3、通过我部安全服务知识考核，试卷成绩98分。当事人（陈启铨）、处理人员、质管部、主管领导均在相应栏处签名。陈启铨亦在当日向汽车公司提交了事件经过、认识、保证书以及参加驾驶员停职学习培训。

2012年10月22日，陈启铨以预计自己出车回来后工作时间会超过8小时为由，在当班时拒绝出车，导致陈启铨在当天上班时少运行一转，汽车公司认为陈启铨的做法，属在留用察看期再次违反了汽车公司的规定，造成恶劣影响，于2012年11月29日作出解除陈启铨的劳动合同及不支付经济补偿的决定。陈启铨认为汽车公司解除双方的劳动合同属违法，于2013年4月9日向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、汽车公司支付2011年1月至2012年12月份期间法定节假日22天的加班工资6474元（3200÷21.75×22×2＝6474）；二、汽车公司支付2011年1月至2012年12月份期间平时加班工资12696元和休息日的加班工资54142元；三、汽车公司支付2011年和2012年度年休假加班工资2942元（10×3200÷21.75×2＝2942）；四、汽车公司支付经济赔偿金64800元（9×3600×2＝64800）。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2013年6月21日作出江海劳人仲案字（2013）417号仲裁裁决书，裁决：一、汽车公司汽车公司在本裁决生效后五日内向陈启铨一次性支付2011年1月至2012年12月份的休息日加班工资6066.49元；二、驳回陈启铨的其它诉求。陈启铨不服仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。

另查明，陈启铨2011年1月至2012年12月份的工资签领表上显示的超时工资分别为0元、305.29元、228.97元、0元、262.07元、349.43元、349.43元、262.07元、262.07元、262.07元、524.14元、0元、262.07元、262.07元、0元、0元、262.07元、0元、284.14元、378.85元、284.14元、378.85元、284.14元、0元；陈启铨领取了2011年2、3、5、6、10、11月份和2012年2、5、6、7、10、11月份的节日加班费分别为114.48元、228.97元、131.03元、131.03元、131.03元、393.1元、524.14元、131.03元、142.07元、142.07元、142.07元、284.14元，合计已领取2011年1月至2012年12月份的节日加班工资为2495.16元。陈启铨在2011年1月至2012年12月份的出勤天数分别为25天、22天、23天、24天、25天、20天、24天、26天、25天、27天、22天、25天、25天、20.5天、26天、24天、11天、24天、26天、26天、19天、25天、22天、0天；从2011年1月至2012年12月份，陈启铨除了在2011年2月2日、6月6日及2012年10月2日没有上班外，其余19天法定节假日陈启铨均有上班；陈启铨的出勤登记表上显示，陈启铨分别在2011年6月7日至11日和2012年9月2日至6日各休了5天年假。

又查明，陈启铨2011年11月至2012年10月期间12个月应得工资分别为1922.72元、3252.04元、3295.47元、1995.92元、2855.34元、2955.69元、1948.42元、4178.02元、4298.33元、4214.08元、3653.99元、3979.3元，每月平均工资为3212.44元。

又查明，从2010年5月1日起，江门市的最低工资标准调整为810元／月；江门市从2011年3月1日起，江门市的最低工资标准调整为950元／月。另外，2011年的法定节假日包括元旦1月1日、春节2月2日至4日、清明节4月5日、国际劳动节5月1日、端午节6月6日、中秋节9月12日、国庆节10月1日至3日；2012年的法定节假日包括元旦1月1日、春节1月22日至24日、清明节4月4日、国际劳动节5月1日、端午节6月23日、中秋节9月30日、国庆节10月1日至3日。

案经原审法院审理认为：本案属于劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辨意见以及本案庭审的情况，本案的主要争议是：一、汽车公司是否应支付2011年1月至2012年12月份期间平时和周六日的加班工资66838元给陈启铨；二、汽车公司是否应支付2011年1月至2012年12月份期间法定节假日22天的加班工资6474元给陈启铨；三、汽车公司是否应支付2011年和2012年度年休假加班工资2942元给陈启铨；四、汽车公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金64800元给陈启铨。

一、关于汽车公司是否应支付2011年1月至2012年12月份期间平时和周六日的加班工资66838元给陈启铨的问题。

关于陈启铨请求汽车公司支付2011年1月至2012年12月份期间平时加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案陈启铨需就其主张在该期间每天平时加班1小时提供证据予以证明，但其没有提供相应有效证据证明其主张，况且汽车公司提交的陈启铨2011年1月至2012年12月份期间工资签领表上显示汽车公司已经发放了陈启铨该段期间的超时工资，因此，陈启铨要求支付2011年1月至2012年12月期间平时加班工资的诉讼请求，缺乏理据，原审法院不予支持。

关于陈启铨2011年1月份至2012年12月份期间的休息日加班工资问题，由于汽车公司提交的陈启铨2011年1月至2012年12月份期间工资签领表上均没有显示有休息日加班工资的项目，依据陈启铨在2011年1月至2012年12月份期间的出勤情况，陈启铨应获得该段期间的休息日加班工资，虽然双方签订的固定期限从2008年3月1日起至2011年2月28日止的劳动合同中约定陈启铨每月的正常工作时间工资额为615元，且双方于2011年3月份续签劳动合同中约定的月工资额830元，但从2010年5月1日起，江门市的最低工资标准调整为810元／月，从2011年3月1日起，江门市的最低工资标准调整为950元／月，则双方约定陈启铨2011年1月至2月份和2011年3月份至2012年12月份期间的每月正常工作时间工资分别应调整为810元和950元，该两项工资额应作为计算陈启铨2011年1月至2月份和2011年3月至2012年12月份加班工资的基数。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）关于月计薪天数21.75天、月工作天数20.83天的规定，可以分别折算得陈启铨2011年1月至2月份的日工资为37.24元（810÷21.75＝37.24）和2011年3月至2012年12月份的日工资为43.68元（950÷21.75＝43.68），根据《广东省工资支付条例》第二十条第二款关于“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬”的规定，依照“（实际上班天数-20.83）×2倍×日工资”的计算方法，则可分别计算得陈启铨2011年1月至2月份的应得休息日加班工资为：310.58元、87.14元和陈启铨2011年3月至2012年12月份的应得休息日加班工资为：189.57元、276.93元、364.29元、0元、276.93元、451.65元、364.29元、539.01元、102.21元、364.29元、364.29元、0元、451.65元、276.93元、0元、276.93元、451.65元、451.65元、0元、364.29元、102.21元、0元，则陈启铨2011年1月至2012年12月份期间的休息日加班工资应为6066.49元。至于陈启铨认为应以3200元／月为基数计发加班工资的主张，缺乏理据，原审法院不予采纳。因此，陈启铨要求汽车公司支付2011年1月至2012年12月份期间的休息日加班工资的诉讼请求，合理合法，原审法院予以支持，但金额应调整为6066.49元。

二、关于汽车公司是否应支付2011年1月至2012年12月份期间法定节假日22天的加班工资6474元给陈启铨的问题。

根据汽车公司提供的陈启铨2011年1月至2012年12月份的出勤记录，从2011年1月至2012年12月份，陈启铨除了在2011年2月2日、6月6日及2012年10月2日没有上班外，其余19天法定节假日陈启铨均有上班，汽车公司应根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项关于“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定，支付陈启铨2011年元旦1月1日、春节2月3日至4日的法定节假日加班工资为111.72元（37.24×1×300%＝111.72）、223.44元，以及2011年清明节4月5日、国际劳动节5月1日、中秋节9月12日、国庆节10月1日至3日、2012年元旦1月1日、春节1月22日至24日、清明节4月4日、国际劳动节5月1日、端午节6月23日、中秋节9月30日、国庆节10月1、3日的法定节假日加班工资为131.04元（43.68×1×300%＝131.04）、131.04元、131.04元、393.12元、131.04元、393.12元、131.04元、131.04元、131.04元、131.04元、262.08元，合计陈启铨2011年至2012年的法定节假日加班工资为2431.8元，陈启铨已领取2011年至2012年的法定节假日加班费总额2495.16元，因此，陈启铨要求汽车公司支付2011年至2012年的法定节假日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

三、关于汽车公司是否应支付2011年和2012年度年休假加班工资2942元给陈启铨的问题。

陈启铨于2004年3月份入职汽车公司处担任公交车司机一职，依照《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，陈启铨在2011年度、2012年度的带薪年休假天数均应为5天。汽车公司提供的证据《出勤登记表》显示陈启铨分别在2011年6月7日至11日和2012年9月2日至6日各休了5天年假的事实，汽车公司无需支付陈启铨该两个年度的带薪年休假工资。因此，陈启铨要求汽车公司支付带薪年休假工资的诉讼请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。

四、关于汽车公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金64800元给陈启铨的问题。

陈启铨作为汽车公司的员工，受汽车公司的管理和约束，陈启铨理应遵守劳动纪律及用人单位的规章制度。对于陈启铨于2012年5月7日在驾驶公交汽车时与乘客打驾斗殴的行为，汽车公司认为事后是给予陈启铨解除劳动合同并留用察看半年的处理，但汽车公司并没有提供解除劳动合同并留用察看半年的相应证据予以证明，相反，汽车公司向法院提供的证据即违章登记表却显示汽车公司对陈启铨上述行为的处理意见为一是按公司制度停工学习一天，二是责成司机写深刻书面经过、检讨，三是通过我部安全服务知识考核，试卷成绩98分，并非汽车公司所称的解除与陈启铨的劳动合同并留用察看半年。2012年11月29日，汽车公司以陈启铨在考察期间仍有服务质量投诉和违反公司规章制度情况发生，根据其在留用察看期间的表现为由解除与陈启铨的劳动合同，由于汽车公司无法证明陈启铨是在留用察看半年期间违反公司规章制度，或者违反公司解除劳动合同的相应规定，汽车公司虽在答辩及庭审中认为陈启铨在2012年10月22日以预计自己出车回来后工作时间会超过8小时为由，在当班时拒绝出车，导致陈启铨在当天上班时少运行一转，汽车公司有权解除与陈启铨的劳动合同，但按照汽车公司2012年《江门市公共汽车有限公司驾驶员管理规定》的有关规定，陈启铨上述少运行一转的行为应属于每次减发绩效工资200元或并处停工学习3天的处罚，并不是应当解除劳动合同的处罚范畴，因此，汽车公司于2012年11月29日解除与陈启铨的劳动合同，属于违法解除劳动合同。汽车公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，支付违法解除劳动合同的赔偿金给陈启铨。陈启铨于2004年3月入职，2012年11月29日被解除劳动合同，在汽车公司处工作8年8个多月，则汽车公司应支付陈启铨赔偿金为57823.92元（3212.44×9×2＝57823.92）。因此，陈启铨要求汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合理合法，原审法院予以支持，但金额应调整为57823.92元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江门市公共汽车有限公司在本判决生效后五日内一次性支付2011年1月至2012年12月份的休息日加班工资6066.49元给陈启铨；二、江门市公共汽车有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金57823.92元给陈启铨；三、驳回陈启铨的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由江门市公共汽车有限公司负担。

上诉人汽车公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一、二判项；2、判决汽车公司向陈启铨支付2011年1月至2012年12月的休息日加班工资4191.88元及汽车公司无需向陈启铨支付违法解除劳动合同的经济赔偿金57823.92元。主要事实和理由是：一、陈启铨所写的保证书作出了承诺，一旦陈启铨再次违反汽车公司的规章制度，汽车公司可以从重处罚，即解除双方的劳动关系；陈启铨在2012年10月22日少运转一圈，违反了作为一名公交司机理应履行的分内事，虽然该行为不是规章制度中解除合同的范畴，但违反了保证书的承诺，汽车公司解除其与陈启铨的劳动合同系合法行为；二、陈启铨的2011年1月至2012年12月的休息日加班工资应按“（实际上班天数-21.75）×2倍×日工资”计算。

被上诉人陈启铨答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院仅对上诉人的上诉请求进行审查。

关于汽车公司应否向陈启铨支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。该问题的前提是汽车公司是否违法解除与陈启铨的劳动合同。对于解除劳动合同的理由，汽车公司上诉主张不仅是陈启铨在2012年10月22日少运转了一周，还基于陈启铨因与乘客打架后所写保证书中的承诺。但是，首先，根据汽车公司2012年《江门市公共汽车有限公司驾驶员管理规定》的有关规定，陈启铨少运行一周的行为属于每次减发绩效工资200元或并处停工学习3天的处罚范畴，并不符合给予解除劳动合同的处罚条件；其次，从保证书的内容上看，陈启铨少运行一周的行为也没有违反保证书中“保证今后绝不会有5月7日的同类事情发生，要做一个文明、有礼敬敬业业的好司机，如有重犯，请领导从重处罚”的承诺，因为很明显，陈启铨是保证不会再与乘客打架的事情发生。因此，汽车公司解除与陈启铨的劳动合同，属于违法解除，汽车公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，向给陈启铨支付违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院对该赔偿金数额的认定正确，本院予以确认。汽车公司主张其系合法解除，且无需向陈启铨支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。

关于陈启铨2011年1月至2012年12月的休息日加班工资的计算方式问题。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）关于月计薪天数21.75天、月工作天数20.83天的规定，根据《广东省工资支付条例》第二十条第二款关于“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬”的规定，原审法院按照“（实际上班天数-20.83）×2倍×日工资”计算休息日加班工资，符合法律规定。因此，汽车公司上诉主张按“（实际上班天数-21.75）×2倍×日工资”计算，没有依据，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由江门市公共汽车有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 马健文

审判员 黄国坚

审判员 黄孝发

二〇一四年三月三十一日

书记员 姚艳丽

书记员 林银仲 

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