和谐健康保险股份有限公司常州中心支公司与吴建刚劳动争议纠纷上诉案

和谐健康保险股份有限公司常州中心支公司与吴建刚劳动争议纠纷上诉案

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

(2014)常民终字第0061号

上诉人（原审原告）和谐健康保险股份有限公司常州中心支公司。

负责人李平，该公司总经理。

委托代理人汪琲勒。

委托代理人徐卉。

被上诉人（原审被告）吴建刚。

上诉人和谐健康保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴建刚劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第1476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审情况：

保险公司诉称，吴建刚在2007年9月进入瑞福德健康保险股份有限公司常州中心支公司工作，起初在团险部从事销售工作，自2012年1月起吴建刚在团险的工作岗位上，就没有任何保险销售业绩，每个月的保费销售金额为0。鉴于吴建刚在原工作岗位工作不力，不能胜任原工作岗位。保险公司在2012年10月19日为吴建刚办理了岗位变动，变动后的岗位为银保部客户经理。吴建刚在岗位变动后承诺，在2012年4季度，每月完成银保产品销售250万，如果在2012年12月31日前不能完成上述目标，愿意自动辞职。但吴建刚在新的工作岗位上，销售工作没有起色，从公司的统计数据来看，吴建刚在2012年10月、11月、12月的数据均为0。保险公司依据吴建刚的承诺，为其办理了解除劳动合同手续，吴建刚也承认在2013年2月6日也收到了保险公司寄送的解除劳动合同通知书，之后吴建刚也没有再到保险公司单位上班，双方劳动关系已经终止，保险公司履行了作为用人单位的义务。在此过程中，保险公司并没有违反法律法规的规定，不存在违法解除劳动合同的行为，不应向吴建刚支付赔偿金。综上，保险公司认为仲裁裁决错误，故诉至法院，请求判令：1、保险公司不支付吴建刚赔偿金人民币43755.6元；2、保险公司不支付吴建刚2012年8月至2013年1月的工资4505.1元；3、保险公司不必为吴建刚办理解除劳动合同手续。

吴建刚辩称，事实上保险公司扣除了吴建刚的工资4505.1元，保险公司应当足额支付吴建刚的工资。保险公司单方面解除劳动合同的通知，没有履行劳动合同法规定的向工会报告的义务，其程序是不合法的，故保险公司应当向吴建刚支付赔偿金。档案确实不需要办理，因为吴建刚在保险公司没有档案，社保需要转一下。

原审经审理查明，保险公司原名瑞福德健康保险股份有限公司常州中心支公司，于2010年变更为现名。吴建刚自2007年5月23日进入瑞福德健康保险股份有限公司常州中心支公司工作，职务为团险事业部经理。2012年10月19日，吴建刚被调至银行保险事业部，任客户经理。同日，吴建刚向保险公司出具《2012年四季度业绩承诺书》，承诺：每月完成银保任务250万元；如2012年12月31日前达不成目标，考核不合格，愿接受自动辞职的处罚决定。2013年2月6日，保险公司向吴建刚发出《解除劳动关系通知书》，认为吴建刚不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作，通知吴建刚双方签订的劳动合同于2013年2月6日解除。《解除劳动合同通知书》发出之前，保险公司未将解除理由通知工会，听取工会意见，亦未向行业工会、区域性工会、市级总工会等履行告知说明义务。

吴建刚对《解除劳动合同通知书》不满，向常州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称常州市仲裁委）申请仲裁，常州市仲裁委于2013年5月2日作出常劳人仲案字［2013］第120号仲裁裁决书，裁决如下：1、保险公司一次性支付吴建刚2012年8月至2013年1月期间无故克扣的工资总计4505.1元；2、保险公司一次性支付吴建刚赔偿金43755.6元；3、保险公司为吴建刚办理解除劳动合同手续。保险公司对该裁决不服，遂诉至法院要求判如所请。

原审另查明，《解除劳动关系通知书》发出之前的12个月，吴建刚的平均应发工资为3646.3元。2012年8月至2013年1月期间，保险公司以吴建刚未完成工作任务为由，共扣除吴建刚工资4505.1元。关于扣除工资的理由，审理中保险公司提交其公司制定的《和谐江分团险业务考核办法》，以此证明月考核标准是月薪资乘以6，即每月完成本人工资的六倍视为考核合格；考核不合格在五倍以上六倍以下扣发5%的工资，五倍以下四倍以上时扣发10%的工资。但保险公司并不能举证证明其已将《和谐江分团险业务考核办法》公示或告知吴建刚。保险公司另提交《吴建刚2012年1月-2013年2月银保业绩明细》、《吴建刚2012年1月-2012年10月团险业绩明细》各一份，证明除了2012年6月吴建刚银保业绩为2万元外，其它月份的业绩均为0。吴建刚对该2份明细有异议，认为其2012年12月也有销售业绩。

原审审理中，保险公司陈述，其公司没有工会，故解除劳动合同无法听取工会意见。

上述事实，由保险公司提交的常劳人仲案字［2013］第120号仲裁裁决书、《解除劳动关系通知书》、《吴建刚2012年1月-2013年2月银保业绩明细》、《吴建刚2012年1月-2012年10月团险业绩明细》、《和谐江分团险业务考核办法》、公司内调动审批表、《2012年四季度业绩承诺书》、工资条及当事人陈述和自认等证据予以证明。上述证据经庭审质证，法院依法予以确认。

原审法院认为，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。如用人单位因本单位尚未成立工会，则其应履行向行业工会、区域性工会、市级总工会等告知说明的义务。保险公司未成立工会，故其在解除与吴建刚的劳动合同之前无法将理由通知工会，但其并未履行向行业工会、区域性工会、市级总工会等告知说明的义务。因此，保险公司解除与吴建刚的劳动合同的行为属程序性违法，保险公司应按照法律规定向吴建刚支付赔偿金，赔偿金的计算年限应包括《中华人民共和国劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。吴建刚自2007年5月23日起与保险公司建立劳动关系，双方的劳动合同于2013年2月6日解除，解除合同之前12个月吴建刚的平均应发工资为3646.3元，故保险公司共须向吴建刚支付赔偿金43755.6元。2012年8月至2013年1月期间，保险公司共扣除吴建刚工资4505.1元。关于保险公司提交的《和谐江分团险业务考核办法》，因保险公司并不能举证证明其已将该考核办法公示或告知吴建刚，故该考核办法违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，不能作为扣发吴建刚工资的适用依据，保险公司应将扣发的工资4505.1元退给吴建刚。根据法律规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。保险公司虽已出具《解除劳动关系通知书》，吴建刚亦认可其在保险公司没有档案，但保险公司仍须为吴建刚办理社会保险关系转移手续。综上，保险公司的诉请均无事实和法律依据，法院不予支持。因调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、第四条、第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、驳回和谐健康保险股份有限公司常州中心支公司的诉讼请求。二、和谐健康保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起十日内向吴建刚支付违法解除劳动合同的赔偿金43755.6元。三、和谐健康保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起十日内向吴建刚支付2012年8月至2013年1月期间扣发的工资4505.1元。四、和谐健康保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起十日内为吴建刚办理解除劳动合同手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求将本案发回重审或撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。理由在于：原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人起初在团险部从事销售工作，自2012年1月起被上诉人在团险的工作岗位上，就没有任何保险销售业绩，每个月的保费销售金额都为零，鉴于被上诉人在原工作岗位上工作不力，不能胜任岗位工作要求，上诉人在2012年10月19日为被上诉人办理了岗位变动，从团险销售变更为银保销售，变动后的岗位为银保部客户经理。被上诉人在岗位变动后承诺，在2012年第四季度，每月完成银保产品销售250万，如果在2012年12月31日前不能完成上述目标，愿意自动辞职。但被上诉人在新的工作岗位上，销售工作仍然没有起色，从公司的统计数据来看，被上诉人在2012年10月、11月、12月的销售数据均为零。作为销售人员，其基本的工作职责，就是积极开拓市场，发掘潜在客户，完成保险销售工作，但被上诉人却在连续三个月的时间内，没有任何一单保险销售，也没有新增一个客户，被上诉人本应根据当初的承诺自动辞职，但由于被上诉人拒绝主动辞职，因此上诉人根据被上诉人的承诺，为其办理了解除劳动合同的手续，被上诉人也承认在2013年2月6日收到了上诉人寄送的解除劳动合同通知书。原审法院认为，用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。如果用人单位尚未成立工会，则应履行向行业工会、区域性工会、市级总工会等告知说明的义务，从而认定上诉人解除与被上诉人劳动合同的行为，属程序性违法。但上诉人在解除劳动合同过程中，已经在公司的公告栏中进行公示。上诉人作为用人单位，已经充分听取了广大职工的意见，最大限度的履行了用人单位的义务，已经给劳动者陈述和辩解的机会。在此过程中，并没有违反劳动法律法规的规定，不存在违法解除被上诉人劳动合同的行为，不应向被上诉人支付赔偿金。

被上诉人吴建刚辩称，我认可仲裁及原审判决，请求维持原判。

各方当事人在二审中均无新证据提交，二审查明的事实与原审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。但本案中，保险公司在单方解除与吴建刚劳动合同时，未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等法定义务，故应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。保险公司抗辩的已经就解除吴建刚劳动关系一事，在公司的公告栏进行公示和听取广大职工意见的意见，因其在诉讼过程中并未提交充分的证据加以证明，故其应承担举证不能的法律后果。对其抗辩意见，本院不予采信。

综上，上诉人保险公司的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈 卫

审 判 员 邵泽宇

代理审判员 周韵琪

二〇一四年三月三十一日

书 记 员 房 敏 

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