乔建平诉桃源县恒通造纸厂等劳动争议纠纷再审案

乔建平诉桃源县恒通造纸厂等劳动争议纠纷再审案

湖南省常德市中级人民法院

民事判决书

(2014)常民再字第12号

申请再审人（原审原告）乔建平。

委托代理人李协华，湖南中思律师事务所律师。

被申请人（原审被告）桃源县恒通造纸厂。

投资人杨偶华，该厂厂长。

委托代理人解至辉，桃源县宏远法律服务所法律工作者。

被申请人（原审被告）张华山。

申请再审人乔建平因与被申请人桃源县恒通造纸厂（以下简称恒通纸厂）劳动争议纠纷一案，桃源县人民法院2013年3月19日作出（2012）桃民初字第299号民事判决，已发生法律效力。乔建平不服，向本院申请再审。本院2014年1月22日作出（2013）常民申字第88号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人乔建平及其委托代理人李协华，被申请人恒通纸厂的委托代理人解至辉到庭参加了诉讼。被申请人张华山经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2012年4月16日，乔建平向桃源县人民法院起诉称：2011年2月10日，被告张华山以桃源恒通纸业有限公司的名义与原告签订劳动合同一份。同年9月26日下午7时许，原告在工作时左手被机器压伤，治疗中医院实行了截肢手术，后经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。治疗期间，被告承担了全部医疗费，但对原告应享有的其他工伤保险待遇未能与原告达成赔偿协议。为此，原告申请仲裁，仲裁委员会以“被申请人主体不符”为由通知不予受理。2012年2月，原告又以非法用工请求一次性伤残赔偿申请仲裁，仲裁委又以“被申请人没有依法办理工商注册登记、不具备用工主体资格”和“被申请人虽未经工商部门依法登记，但已在政府相关职能部门登记备案，故不能按非法用工处理”为由，驳回了原告的仲裁请求。原告认为仲裁委裁决驳回申请人仲裁请求的理由前后矛盾，适用法律明显错误，严重损害了原告的合法权益。故诉至法院请求判令二被告赔偿原告一次性赔偿金、护理费、伙食补助费、交通费、停工工资、鉴定费、辅助器具费共计人民币772196.58元。

被告恒通纸厂辩称：桃源县恒通纸业有限公司虽然没有经工商登记备案，但经过各级环保局批准试运营，2012年3月1日，恒通纸厂正式登记成立，故原告与被告恒通纸厂之间不是非法用工关系，本案的处理不应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》；原告的伤残是因醉酒后工作造成的，原告具有重大过错，应承担主要责任；原告要求赔偿的部分请求不合法，其伤残辅助器具价格过高，只应按照普通适用型予以配置，年限按人身损害赔偿标准配置20年；如果原告坚持适用非法用工的标准赔偿，则假肢配备应依据《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》第七条、第八条之规定处理。

被告张华山辩称：同意恒通纸厂的辩解意见。

桃源县人民法院一审查明：2011年2月10日，杨偶华与原告乔建平签订劳动合同1份。同年9月26日19时许，原告酒后上晚班，工作时左手被机器压伤，先后被送往常武医院和武警湖南总队医院治疗，医院诊断为左手热压毁损伤截肢术，二被告垫付了原告住院期间的所有医药费用。12月21日，常德市劳动能力鉴定委员会对乔建平进行了劳动能力鉴定，结论为伤残伍级。常德地区工伤统筹2010年度职工年平均工资为19109元。

另查明，恒通纸厂的前身系兴隆街乡福利造纸厂，后又自称桃源县恒通纸业有限公司。2009年1月30日，桃源县兴隆街乡人民政府与杨偶华签订《桃源恒通造纸厂土地租赁协议》，兴隆街乡造纸厂转租给杨偶华经营管理，期限自2009年1月至2029年1月止。杨偶华对企业环境进行了改造，2011年10月27日，桃源县环保局同意桃源县恒通纸业有限公司自2011年10月28日起开始进行试生产。原告受伤时，恒通纸厂尚未正式成立。2012年3月1日，恒通纸厂经桃源县工商行政管理局注册登记成立，投资人为杨偶华。

再查明，二被告垫付原告所有医药费用20000元，2011年底，二被告赔付原告人民币20000元，支付给原告2011年10至11月工资2000元。2011年10月31日，原告向桃源县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以被申请人主体不符作出不予受理通知书。后原告再次以张华山（桃源县恒通纸业有限公司）为被申请人提出仲裁申请，桃源县劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，提起诉讼。庭审中，原告不同意保留与恒通纸厂的劳动关系。

桃源县人民法院一审认为，杨偶华以桃源县恒通纸业有限公司名义从事经营活动，虽以个人名义与原告签订名为劳务合同1份，但杨偶华是以公司负责人身份与原告签订合同，原告在桃源县恒通纸业有限公司工作，按月领取工资报酬，接受公司的监督与管理，服从公司的工作安排，原、被告发生争议后，采用仲裁前置程序处理纠纷，原告与该公司实际形成的是劳动关系。

原告受伤时，桃源县恒通纸业有限公司既无营业执照也未依法登记备案，长期用工，且具有一定规模，应当认定桃源县恒通纸业有限公司的用工为非法用工，该公司为非法用工的主体。此后桃源县恒通纸业有限公司通过环保验收等程序，成立了恒通纸厂，则该造纸厂成为独立承担民事责任的主体，其筹备阶段的民事行为，包括用工行为均应由正式成立的企业来负责，故原告所受相关损失理应由被告恒通纸厂承担。而被告张华山仅作为杨偶华的委托代理人，对原告乔建平的损失不承担非法用工的赔偿责任。

关于原告的各项损失确认问题，原告的损失项目共7项，其中护理费2114.56元（66.08元／天×32天）、住院伙食补助费672元（21元／天×32天）、停工工资7650元（2700元／月÷30天×85天）、鉴定费300元，二被告无异议，法院予以确认。交通费800元，法院予以确认。

对于原告的一次性赔偿金，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿。原告构成五级伤残，被告恒通纸厂应按单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基数的8倍支付原告一次性赔偿金152872元（19109元／年×8倍）。但根据国务院《工伤保险条例》第六十六条的规定，非法用工的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于该条例规定的工伤保险待遇。依据条例第三十六条的规定，因原告不同意保留与恒通纸厂的劳动关系，故原告享有从工伤保险基金按伤残等级支付的一次性伤残补助金48600元（2700元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金64800元（2700元／月×24个月）、一次性伤残就业补助金97200元（2700元／月×36个月），合计人民币210600元。原告根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》获得的赔偿金，低于《工伤保险条例》规定的赔偿金额，故被告恒通纸厂应赔偿给原告一次性赔偿金人民币为210600元。

对于原告的辅助器具配置费用，原告左手腕平面截肢术后，为实现体貌完整和满足日常生活需要，需配备辅助器具。二被告虽申请对原告的辅助器具费用进行了评估，但长沙德诚精博义肢矫形康复器材有限公司却依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出了司法鉴定意见。由于本案为劳动争议案件，不应参照人身损害赔偿标准赔偿，且出庭的鉴定人当庭证实，进行假肢鉴定，工伤与其他人身损害赔偿应该适用不同的标准，工伤的假肢费用参照工伤方面的法律规定进行计算。原告的辅助器具配置费用，应参照《工伤保险条例》第三十二条、《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》之规定计算。原告的辅助器具项目为前臂假肢，费用限额为3000元，适用年限为4年，赔偿年限按人均预期寿命73周岁计算，据此，原告需装配假肢9.5次，所需费用为28500元（3000元／次×9.5次），每次装配训练时间为10日，期间需1人陪护，食宿费用酌情按每人100元／天计算，所需费用为19000元（100元／天×9.5次×10天×2人），每2年需换手皮1次，每次费用约为400元，所需费用为7600元（400元／次×19次），合计费用为55100元。

综上，桃源县人民法院依照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第四条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十二条第二款、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条的规定，判决：一、被告桃源县恒通造纸厂赔偿原告乔建平一次性赔偿金、住院伙食补助费、护理费、停工工资、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计人民币277236.56元，除去已经给付的22000元，还应赔偿255236.56元，限本判决生效后30日内付清；二、驳回原告乔建平其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告桃源县恒通造纸厂负担。

乔建平申请再审时请求撤销原一审判决，依法对本案进行改判。所持的理由为：一、原审判决计算申请人一次性赔偿适用法律错误。按《工伤保险条例》第六十六条的规定，只有在依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算申请人一次性赔偿低于《工伤保险条例》规定时，才能按《工伤保险条例》规定计算。申请人受伤时，常德市职工平均工资为28188元／年，按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定计算，申请人的一次性赔偿金为225504元，而按《工伤保险条例》第三十六条的规定计算则只有210600元。因此，对申请人一次性赔偿计算应以《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定为依据。二、申请人有新的证据证明原审法院对申请人辅助器具赔偿缺乏事实和法律依据。判决生效后，申请人到常德市工伤辅助器具协议机构配置前臂假肢，发现最低价格为6000元／次，而原审法院判决确定的前臂假肢限额只有3000元／次。原审法院虽是以《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》附件1计算申请人的辅助器具赔偿费，但该规定适用是以已经缴纳工伤保险费、工伤保险部门与辅助器具配置机构签有服务协议为前提。即使适用该规定，法院确定的辅助器具赔偿费也应该保证申请人能够配置到相应的辅助器具。

为支持其主张，再审期间，乔建平向本院提交了如下证据材料：

1、湖南常德假肢装配站《关于对上肢装饰性假肢的相关功能的说明》复印件一份，拟说明乔建平所安装的假肢只有装饰功能，没有其他功能；

2、装饰性假肢安装的票据一份，拟证明装饰性假肢需要6000元才能安装，远高于一审判决的费用。

恒通纸厂辩称：一审法院适用法律正确，赔偿费用合理，乔建平申请再审没有法律依据，请求驳回其再审申请。理由为：1、对于一次性赔偿，一审法院是按照统筹地区上年度职工工资进行赔偿的；2、辅助器具的赔偿是按照常德市中级人民法院《关于残疾辅助器具费用赔偿的意见》予以计算的。故请求驳回其再审请求。

为支持其辩称主张，再审期间，恒通纸厂向本院提交了以下证据材料：

1、桃源县人民法院执行结案通知书一份，拟证明本案已经执行终结的事实；

2、桃源县兴隆街乡人民政府《关于桃源县恒通造纸厂与乔建平劳动争议案件执行情况的证明材料》一份，拟证明该案已执行终结，企业处于半停产状态的事实；

3、恒通纸厂出具的证明一份，拟证明乔建平多领取恒通纸厂9000元的事实。

被申请人张华山未进行答辩，也未提交新的证据材料。

经庭审质证，恒通纸厂对乔建平提交的两份证据材料，认为在一审中，乔建平已经向法院提出假肢的司法鉴定及假肢的配备标准，但由于标准过高没有被一审法院采纳，现法律的判决已经生效，两份证据材料与本案无关联。乔建平对恒通纸厂提交的证据材料1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为并不是执行终结就没有申请再审的权利；对证据材料2的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为虽盖有公章，但没有经办人的签字；证据材料3是恒通纸厂自己出示的，不属于证据。本院认为，乔建平提交的证据材料1，只是湖南常德假肢装配站对装饰性假肢功能的客观说明，与本案无关；证据材料2，可以证实乔建平安装假肢的费用情况。恒通纸厂提交的证据材料1，可以证实原一审判决已执行终结的事实；证据材料2，不符合证据的形式要件；证据材料3，属当事人陈述。

本院再审查明，除常德市统筹2010年度职工年平均工资认定有误外，一审法院对本案其他事实的认定清楚，本院予以确认。

另查明，2010年度，常德市在岗职工月平均工资为2349元。2013年10月12日，原一审判决已执行终结。

又查明，2014年1月9日，乔建平到湖南常德价值装配站配置了前臂假肢，费用为6000元。

本院认为，本案再审的争议焦点有二：一是乔建平受伤后的一次性赔偿金是多少；二是确定乔建平配置前臂假肢费用为3000元是否有依据。

关于焦点一，本院再审已查明，常德市2010年度职工月平均工资为2349元，年均28188元，按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定计算，乔建平的一次性赔偿金为225504元，高于按《工伤保险条例》第三十六条规定计算的210600元。依据《工伤保险条例》第六十六条的规定，乔建平受伤后的一次性赔偿金应确定为225504元。原审法院对此计算错误，应予纠正。

关于焦点二，原审法院在长沙德诚精博义肢矫形康复器材有限公司依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出了司法鉴定意见后，在明知鉴定意见不合委托要求，且不适合本案的情况下，并未要求鉴定机构按要求重新鉴定，而是按照《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》附件1的规定确定乔建平配置前臂假肢的费用为3000元。此种处理忽略了该《办法》中相关辅助器具的配置费用限额适用是以用工单位缴纳了工伤保险费、工伤保险部门与辅助器具配置机构签有服务协议为前提。乔建平的受伤属非法用工性质，其赔偿只是参照《工伤保险条例》的规定进行处理。由于乔建平受伤后未通过正规的工伤认定程序，并按要求履行配置辅助器具的申报审批手续。因此，乔建平的假肢配置费用只能按市场价格来确定。根据查明的事实，乔建平已于2014年1月19日到湖南常德假肢装配站配置了前臂假肢，费用为6000元。再审庭审中，恒通纸厂虽对涉案假肢安装发票的关联性提出异议，但未否认其真实性、合法性，也没有提出相反证据予以反驳。综合全案，本院确定乔建平的前臂假肢配置费用为每次6000元。

综上所述，原审判决认定事实、适用法律部分错误，实体处理不当，依法应予纠正。乔建平的再审理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条、《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条之规定，判决如下：

一、维持湖南省桃源县人民法院（2012）桃民初字第299号民事判决第二项，即：驳回原告乔建平其他诉讼请求；

二、变更湖南省桃源县人民法院（2012）桃民初字第299号民事判决第一项为：被告桃源县恒通造纸厂赔偿原告乔建平一次性赔偿金、住院伙食补助费、护理费、停工工资、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计人民币320640.56元，除去已经给付和执结的277236.56元，还应赔偿43404元，限本判决生效后30日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10元，由被告桃源县恒通造纸厂负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 肖丕国

审 判 员 张秋岚

审 判 员 杜春梅

二〇一四年四月一日

代理书记员 王 丹

附：法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《工伤保险条例》

第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：

一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。

前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。 

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