许成连与南京江鸿物业发展有限责任公司保险纠纷上诉案

许成连与南京江鸿物业发展有限责任公司保险纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第531号

上诉人（原审原告）许成连。

被上诉人（原审被告）南京江鸿物业发展有限责任公司。

法定代表人王晓明，该公司董事长。

委托代理人陈珊宁。

委托代理人毕从容。

上诉人许成连因与被上诉人南京江鸿物业发展有限责任公司（以下简称江鸿物业公司）追索劳动报酬、社会保险纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人许成连，被上诉人江鸿物业公司的委托代理人陈珊宁、毕从容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，许成连于2012年8月16日年满60岁，达到法定退休年龄，其于2009年9月23日至2013年9月23日期间在江鸿物业公司担任保安。每天工作时间为上午7时至下午7时达12个小时。白班为2小时签岗一次，工作地点有门岗和休息室，内有桌椅，供吃饭时使用。江鸿物业公司对此没有异议，但认为每天工作12个小时中应扣除生理必需的合理休息时间。2011年，江鸿物业公司制定了作息时间休息表，根据该表，许成连每天当班12个小时中包含休息吃饭的两小时，许成连等其他保安均在此表上签字，但许成连称实际工作时间并未按照该表实施。2013年8月10日，江鸿物业公司作出解除劳务协议通知书，决定于2013年9月23日与许成连解除劳务合同。2013年8月23日，许成连申请劳动仲裁，仲裁委未予立案。后诉至原审法院，请求江鸿物业公司：1.支付违法解除劳动合同经济赔偿金6400元（1600元／月×4个月）；2.支付延时加班工资16920元［（1320元／月÷21.75÷8小时×12小时×20天-1600元／月）×47个月×150%］；3.支付两班制加班工资6327元（2012年8月1日至2013年8月31日平均每月多工作4.5天）；4.法定节假日加班工资8096元；合计应支付加班工资31343元；5.补缴47个月的社会保险费用。

原审另查明，2012年8月，双方签订用工协议，约定许成连系退休人员，明确双方之间为劳务协议。江鸿物业公司提交2012年8月至2013年8月期间的考勤表、工资明细表及加班人员明细，三份证据载明：许成连2012年9月休息4天，工作26天（含中秋节1天，该天为周日），领取加班工资846元（480元＋366元）；10月休息3天，工作28天（含国庆3天假期），领取加班工资768元（280元＋488元）；11月休息5天，工作25天，领取加班工资585元（280元＋305元）；12月休息6天，工作25天，领取加班工资585元（280元＋305元）；2013年1月休息6天，工作25天（含元旦1天），领取加班工资685元（280元＋100元＋305元）；2月休息5天，工作23天（含春节期间加班3天，其中2月10日为周日），领取加班工资763元（280元＋300元＋183元）；3月休息7天，工作24天，领取加班工资524元（280元＋244元）；4月休息4天，工作26天（含清明节1天），领取加班工资707元（280元＋427元）；5月休息6天，工作25天（含五一节1天），领取加班工资685元（280元＋100＋305元）；6月休息6天，工作24天（含端午节1天），领取加班工资624元（280元＋100元＋244元）；7月休息6天，工作25天，领取加班工资680元（320元＋340元）；8月休息6天，工作25天，领取加班工资680元（320元＋340元）。2012年9月1日至2013年8月31日，江鸿物业公司共向许成连发放加班工资8105元。扣除每月已发的加班工资，2012年9月至2012年10月，许成连每月工资收入为1420元。2012年11至2013年6月每月工资收入为1320元、2013年7、8月工资收入（不含已发的加班工资及高温费）为1480元。原审庭审中，许成连对考勤表、工资明细表及加班人员明细表载明的工作及休息天数、每月工资组成及数额，已发加班工资数额均予以认可。

以上事实，有许成连提交的职务卡、部分月份考勤表，仲裁时间确认书，江鸿物业公司提交的用工协议、考勤表、工资表、加班人员明细、作息时间表，以及双方的陈述等证据予以证实。

原审法院认为，劳动争议仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。关于许成连主张江鸿物业公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。因2012年8月16日之后，许成连达到法定退休年龄，且与江鸿物业公司之间签订的用工协议明确双方之间为劳务关系，故此时许成连与江鸿物业公司之间不存在劳动关系，该项诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。关于许成连主张江鸿物业公司支付加班工资31343元的诉讼请求。2013年8月31日，许成连仍在江鸿物业公司处工作，其诉讼请求中加班工资计算时限亦是截止至当天，故其主张加班工资的时效应以此向前计算一年，即许成连可主张2012年9月至2013年8月31日期间的加班工资。本案中，许成连的工作岗位为保安，虽然存在每隔一定时间段需进行签到打点，但其工作性质决定了其劳动强度与工作时间明显不一致，且工作场所配有休息室，完全认定许成连每天工作时间为12个小时明显不合理，且许成连亦在作息时间休息表上签字，因此酌情扣除生理必需的合理休息时间2小时，认定许成连每天工作10个小时，延时加班为2小时。2012年9月至2013年8月休息日加班天数分别为5天（9-4）、5天（8-3）、3天（8-5）、4天（10-6）、2天（8-6）、1天（6-5）、3天（10-7）、4天（8-4）、2天（8-6）、4天（10-6）、2天（8-6）、3天（9-6），共计38天。许成连2012年9月延时加班小时数为40小时［（26-5-1）天×2小时］、10月延时加班小时数为40小时［（28-5-3）天×2小时］、11月延时加班小时数为44小时［（25-3）天×2小时］、12月延时加班小时数为42小时［（25-4）天×2小时］、2013年1月延时加班小时数为44小时［（25-1-2）天×2小时］、2月延时加班小时数为38小时［（23-1-3）天×2小时］、3月延时加班小时数为42小时［（24-3）天×2小时］、4月延时加班小时数为42小时［（26-1-4）天×2小时］、5月延时加班小时数为44小时［（25-1-2）天×2小时］、6月延时加班小时数为38小时［（24-1-4）天×2小时］、7月延时加班小时数为46小时［（25-2）天×2小时］、8月延时加班小时数为44小时［（25-3）天×2小时］，共计延时加班504个小时。法定节假日加班天数为11天（1＋3＋1＋3＋1＋1＋1）。这一期间许成连月平均工资为1363.33元［（1420元×2个月＋1320×8个月＋1480元×2个月）÷12个月］，经计算，许成连应得这一期间延时加班工资共计5923.43元（504小时×1363.33元÷21.75÷8小时×150%），休息日加班工资5954.77元（38天×10小时×1363.33元÷21.75÷8小时×200%），法定节假日加班工资2585.63元（1363.33元÷21.75÷8小时×10小时×11天×300%），三项合计为14461.83元。2012年9月1日至2013年8月31日期间，江鸿物业公司已向许成连支付加班费8105元，故江鸿物业公司尚应支付许成连加班工资6356.83元（14461.83元-8105元）。关于许成连要求江鸿物业公司补缴社会保险费用的问题。因补缴社会保险不属于人民法院受理范围，许成连与江鸿物业公司可前往社保征缴机构就该事项进行协调解决，故对于该项诉讼请求，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，原审判决：一、江鸿物业公司于判决生效后十日内一次性支付许成连加班工资6356.83元；二、驳回许成连的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。

原审宣判后，上诉人许成连不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审认定其达到法定退休年龄，不予支持其经济补偿金的判决不当。按照相关规定，其应当属于劳动法调整范畴，经济补偿金的诉请应当得到支持。2.原审酌情扣除其2个小时的生理必须时间与事实不符。其在承担保安工作外，还需承担其他工作。故扣除2个小时缺乏依据。3.原审查明其加班天数、领取加班工资与事实不符，应予纠正。4.原审对其主张的加付赔偿金的诉请亦未予处理。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院：撤销原审判决，支持其在原审时的全部诉请。

被上诉人江鸿物业公司辩称：许成连2012年8月16日已达到法定退休年龄，双方应为劳务关系。许成连自2012年8月开始的工作属于两班制，对超过法定工作时间的，公司依法支付其加班工资。原审法院酌情扣除2小时生理需要时间认定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理期间，上诉人许成连对原审查明关于2012年9月1日至2013年8月31日，江鸿物业公司共向其发放加班工资8105元的事实提出异议，认为该数额应为7292元。被上诉人江鸿物业公司对原审查明的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。关于许成连提出异议的上述事实，经查：2012年9月1日至2013年8月31日期间，江鸿物业公司发放许成连加班工资共计7892元，且该工资表均为许成连签字确认，许成连亦对其签字不持异议。

本院审理期间，双方均未提交新的证据。

本院另查明，许成连自达到法定退休年龄后已享受养老保险待遇。许成连与江鸿物业公司签订的《用工协议书》及《补充条款》中均未约定加班工资的支付。

以上事实有《用工协议书》、《补充条款》及许成连的陈述等证据予以证实。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，许成连于1952年8月16日出生，于2012年8月17日年满60周岁，退休后已享受养老保险待遇，且双方于2012年8月签订的《用工协议书》中明确载明：许成连系退休人员，月工资为1320元。其于2013年9月提起的诉讼，人民法院应当按照劳务关系处理，而非按照劳动关系处理，亦不适用劳动法律法规的相关规定。故许成连关于经济补偿金的诉请因缺乏法律依据，应不予支持。因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或应当知道克扣加班工资之日起计算，超过一年的，一般不予保护。在劳务关系期间加班工资应当按照双方的约定执行。本案中，许成连于2013年8月23日申请劳动仲裁，其2012年8月24日至2013年8月23日期间的加班工资的诉请应予支持。但其于2012年8月17日已年满60周岁，并享受养老待遇，故应当按照劳务关系处理，且双方在劳务关系期间并未就加班工资作出约定，故该期间的加班工资的诉请应不予支持。原审法院判决被上诉人江鸿物业公司支付许成连相应加班工资应属不当。但因被上诉人江鸿物业公司未提起上诉，且对原审判决不持异议，故本院对原审判决江鸿物业公司支付许成连加班工资6356.83元予以维持。

综上所述，上诉人许成连的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长 夏绪敏

代理审判员 蔡晓文

代理审判员 鲍蓉蓉

二〇一四年三月三十一日

书 记 员 樊 晔 

法律知识延伸阅读