常梅与乌鲁木齐市水磨沟区康达药店劳动争议纠纷上诉案

常梅与乌鲁木齐市水磨沟区康达药店劳动争议纠纷上诉案

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

(2013)乌中民五终字第132号

上诉人（原审原告）：常梅。

委托代理人：周秋法。

被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市水磨沟区康达药店。

法定代表人：余晓娟，乌鲁木齐市水磨沟区康达药店负责人。

委托代理人:李新民。

上诉人常梅因与被上诉人乌鲁木齐市水磨沟区康达药店（下称康达药店）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民一初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人常梅委托代理人周秋法，被上诉人康达药店委托代理人李新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2007年7月至2008年12月常梅以促销人员的身份在康达药店从事药品促销工作。2009年1月至2011年12月31日康达药店将常梅派往天山区乐草堂中西医大药房工作，康达药店2009年1月为常梅办理工资卡并为其发放工资。常梅在康达药店工作期间，接受康达药店的管理，参加康达药店安排的值日、值班等工作。康达药店为常梅缴纳了2011年6月至2011年12月企业基本养老保险、失业保险、城镇职工基本医疗保险、大病医疗救助、工伤保险及生育保险。2011年12月31日康达药店为常梅出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，该证明书记载：“你与我单位订立了无固定期限的劳动合同，合同期内从事管理工作”，且常梅签字确认了该事实。常梅2012年7月20日向乌鲁木齐市水磨沟区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、康达药店为其补缴2007年7月至2011年6月期间社保金及利息；2、康达药店支付常梅不签订劳动合同双倍工资15400元；3、康达药店支付常梅经济补偿金5 600元；4、康达药店承担仲裁邮寄送达费20元。该委于2012年9月28日作出水劳仲裁字（2012）第186号仲裁裁决书，驳回常梅全部申诉请求，常梅不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，在仲裁中常梅因送达产生交通费20元。另查明，常梅与康达药店解除劳动关系前12个月的平均工资为1358元。

原审法院认为，2009年1月康达药店将常梅派往天山区乐草堂中西医大药房工作，由康达药店为常梅发放工资，常梅接受康达药店的管理，参加康达药店安排的值日、值班等工作，2011年12月31日，康达药店为常梅出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，双方解除劳动关系。故自2009年1月起至2011年12月31日止双方建立了劳动关系。《中华人共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。对常梅要求康达药店补缴其2007年7月至2010年12月的养老和失业保险及利息的诉讼请求合理部分，予以支持。对康达药店要求不为常梅补缴养老和失业保险及利息的辩解意见，不予采纳。《中华人共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。《中华人共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，自2009年1月起至2011年12月31日止常梅与康达药店之间存在劳动关系，2011年12月31日康达药店为常梅出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，双方解除劳动关系，康达药店应当向常梅支付经济补偿金。故对常梅要求康达药店支付经济补偿金5 600元诉讼请求合理部分，予以支持。对康达药店要求不支付常梅经济补偿金的辩解意见，不予采纳。因申请仲裁时产生了仲裁送达费20元，对常梅要求康达药店承担该项费用的诉讼请求，予以支持。对康达药店的辩解意见，不予采纳。因2011年12月31日康达药店为常梅出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》中记载：“你与我单位订立了无固定期限的劳动合同，合同期内从事管理工作”，且常梅签字确认了该事实与常梅要求未签订劳动合同的陈述相矛盾，常梅亦未向法庭提交有效证据证实双方未签订劳动合同的事实，故对常梅要求康达药店支付未签订劳动合同的双倍工资15 400元的诉讼请求，不予支持。对康达药店的辩解意见，予以采纳。

原审法院判决：一、乌鲁木齐市水磨沟区康达药店按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例给常梅补缴2009年1月至2010年12月期间的养老和失业保险，期间利息由乌鲁木齐市水磨沟区康达药店承担；二、乌鲁木齐市水磨沟区康达药店支付常梅经济补偿金4 074元（1 358元×3年）；

三、乌鲁木齐市水磨沟区康达药店支付常梅仲裁送达费20元；四、驳回常梅要求乌鲁木齐市水磨沟区康达药店支付不签订劳动合同的双倍工资15 400元的诉讼请求。

上诉人常梅上诉称，2007年7月10日至2009年1月1日我就系康达药店的员工，当时按乌鲁木齐市药监局规定接受了入职培训并办理了相关证件，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系，原审法院认定此期间我为康达药店促销员无事实依据。另由于双方未签订劳动合同，解除劳动合同证明书中的解除双方无固定期限劳动合同条款是康达药店为免除自己法定责任虚设的条款，原审法院以解除劳动合同证明书中的虚设条款认定双方已签订劳动合同为由，驳回我要求康达药店支付双倍工资的请求有失偏颇，请求二审法院依法查明事实，判决康达药店补缴我2007年7月10日至2009年1月1日的社保金，支付我2007年7月10日至2009年1月1日的经济补偿金和不签订劳动合同的双倍工资。

被上诉人康达药店答辩称，2007年7月10日至2009年1月1日期间常梅不是我单位员工，只是促销员，我单位未给其发过工资，常梅上诉理由不能成立，原审法院判决正确，请求二审法院维持原判。

经本院审理查明，2009年7月21日，康达药店出具一份内容为：“兹有常梅同志已在乌鲁木齐市康达药店工作2年”的证明。其它事实除常梅到康达药店工作的时间外，与原审法院认定事实相一致。

上述事实有仲裁庭审笔录、中国建设银行个人卡折类明细查询单、考勤表、值日表、值班表、社保查询单、《解除或终止劳动合同（关系）证明书》、收款收据、证明、交通费票据、证人证言及庭审笔录在卷为证。

本院认为，第一、关于常梅到康达药店的工作时间问题。常梅主张其于2007年7月到康达药店工作，为此其提供2008年8月收据一张及培训证书、2009年6月收据一张及培训证书、2009年7月21日康达药店出具的证明等予以佐证，康达药店对上述证据的真实性均予以认可，对关联性、证明性均不认可，认为两张收据中付款人虽为康达药店，但不能证明是为常梅培训缴纳的费用；培训证书仅能证明常梅具有从事销售药品资格；2009年7月21日证明系因常梅买房需要，康达药店为照顾其开具，内容并不属实。为此，康达药店提供劳动仲裁庭审时电话记录，证人证言，2007、2008、2009、2010年部分工资表等。常梅均不予认可。本院认为，被叫通话人应当出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据。康达药店提供的工资表同一年度工资表格式不同，且原审法院认定2009年1月康达药店为常梅办理工资卡并为其发放工资，康达药店对此事实认可，但康达药店提供2009年、2010年工资表中均无常梅名字，故对康达药店提供的工资表的真实性本院不予确认。综上，康达药店提供的证据不仅不能支持其主张，亦无法足以否定常梅提供的证据，因此，本院采信常梅关于其到康达药店工作时间的陈述，确认常梅2007年7月与康达药店建立劳动关系。由此，康达药店依法应为常梅补缴2007年7月至2010年12月间的社保费用，并在双方劳动关系解除后，依法支付常梅解除劳动合同经济补偿金5 432元（1358元×4年），原审法院对此判决有误，本院予以纠正。第二、关于常梅与康达药店是否签订劳动合同的问题。本案中，常梅主张与康达药店未签订过劳动合同，与其提供的《解除或终止劳动合同（关系）证明书》中载明内容相悖，常梅作为完全民事行为能力人，在《解除或终止劳动合同（关系）证明书》上签字的行为表示其对《解除或终止劳动合同（关系）证明书》的全部内容的认可，现常梅仅认可《解除或终止劳动合同（关系）证明书》的部分内容于理于法无据，故本院确认双方已签订无固定期限的劳动合同。因此，常梅主张未签订劳动合同，要求康达药店支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实有误，导致处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民一初字第993号民事判决第三、四项即乌鲁木齐市水磨沟区康达药店支付常梅仲裁送达费20元；驳回常梅要求乌鲁木齐市水磨沟区康达药店支付不签订劳动合同的双倍工资15400元的诉讼请求；

二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民一初字第993号民事判决第一项即乌鲁木齐市水磨沟区康达药店按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例给常梅补缴2009年1月至2010年12月期间的养老和失业保险，期间利息由乌鲁木齐市水磨沟区康达药店承担，为：乌鲁木齐市水磨沟区康达药店按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例给常梅补缴2007年7月至2010年12月期间的养老和失业保险，期间利息由乌鲁木齐市水磨沟区康达药店承担；

三、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民一初字第993号民事判决第二项即乌鲁木齐市水磨沟区康达药店支付常梅经济补偿金4 074元（1358元×3年），为：乌鲁木齐市水磨沟区康达药店支付常梅经济补偿金5 432元　　（1 358元×4年）。

本案一审案件受理费10元（常梅已交），减半收取5元，由康达药店负担，余款5元由原审法院退还常梅；二审案件受理费10元（常梅已交），由康达药店负担。

上述康达药店公司应支付常梅款项及补缴社会保险费的行为，应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　　　　　宏

审　判　员　阿斯亚·热西提

代理审判员　黄　　淑　　梅

二Ｏ一三年四月十七日

书　记　员　明　　宗　　飞　

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