南京玉林光学仪器厂与李冬梅工伤保险待遇、经济补偿金、追索劳动报酬纠纷上诉案

南京玉林光学仪器厂与李冬梅工伤保险待遇、经济补偿金、追索劳动报酬纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2013)宁民终字第815号

上诉人（原审被告）南京玉林光学仪器厂。

法定代表人李平，该厂经理。

委托代理人李洪。

委托代理人朱玉同，江苏金港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李冬梅。

委托代理人丁明胜，江苏励拓律师事务所律师。

委托代理人蔡贵娥，江苏励拓律师事务所律师。

上诉人南京玉林光学仪器厂（以下简称玉林光学厂）因与被上诉人李冬梅工伤保险待遇、经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2012年12月19日作出（2012）栖民初字第688号民事判决，上诉人玉林光学厂对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玉林光学厂委托代理人李洪、朱玉同，被上诉人李冬梅委托代理人丁明胜参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明， 李冬梅于2005年11月到玉林光学厂工作，2009年9月至2010年12月期间离开玉林光学厂，2011年1月1日与玉林光学厂签订书面劳动合同，合同期限至2013年12月31日。合同约定李冬梅从事操作工工作，实行计件工资制，定额单价为850元。玉林光学厂于合同签订当月开始为李冬梅缴纳社保。2011年5月9日，李冬梅在工作中右手不慎被机床挤压受伤。李冬梅受伤当日入住南京南华骨科医院，入院诊断为右小指开放性骨折伴血管神经肌腱损伤、异物残留。住院14天(5月9日至23日)。出院记录上注明暂休1个月，1个月后复诊。南京市人力资源和社会保障局于2011年7月15日认定其为工伤，2011年10月31日南京市劳动能力鉴定委员会评定李冬梅为九级伤残。玉林光学厂不服提起再次鉴定，2012年3月16日，江苏省劳动能力鉴定委员会维持九级伤残鉴定结论。玉林光学厂对该鉴定结论仍然不服。玉林光学厂已预付李冬梅医疗费8000元，另支付李冬梅住院期间护理费700元。李冬梅于2012年4月7日以特快邮递的方式向玉林光学厂发出解除劳动合同的通知，理由是玉林光学厂未支付加班工资及工伤赔偿，落款时间是4月7日。李冬梅于2012年4月12日向南京市栖霞区劳动争议仲裁委员会（以下简称栖霞仲裁委）提请仲裁，要求：1、解除与玉林光学厂劳动合同关系；2、玉林光学厂支付医疗费10065元、住院伙食补助费300元、护理费2250元、停工留薪期工资4000元、一次性伤残补助金20449.80元、一次性工伤医疗补助金52775.63元、一次性伤残就业补助金22722元，合计112562元；3、支付2012年3月至4月工资2611元；4、支付经济补偿金15000元；5、支付双休日加班工资13090元；6、支付11个月双倍工资22000元；7、补缴2006年至2010年的社会保险；8、办理解除劳动关系及人事档案和社会保险等手续。栖霞仲裁委受理后于2012年6月8日作出宁栖劳仲案[2012]142号仲裁决定书，终结对该劳动争议的审理。后李冬梅诉至原审法院，请求判令：1、自2012年11月6日解除与玉林光学厂的劳动关系；2、玉林光学厂支付工伤医疗费10065元、住院伙食补助费300元（即15天×20元）、护理费2250元（即45天×50元）、停工留薪期工资4000元（即2个月×2000元）、一次性伤残补助金20449.8元、一次性工伤医疗补助金52775.6元，一次性伤残就业补助金22722元（即6个月×3787元），合计112552元；3、玉林光学厂支付2012年3、4月份工资等2611元（3月份工资2163元、伙食费145元、8%的提成173元、4月份工资130元）；4、玉林光学厂支付经济补偿金15000元（即7.5个月×2000元）；5、玉林光学厂支付近一年来双休日加班费8727元（即12个月×8天×2000/22元×100%）；6、玉林光学厂支付11个月双倍工资22000元；7、玉林光学厂为李冬梅补缴从2006年9月起至2010年12月的社会保险；8、玉林光学厂为李冬梅办理解除劳动关系及人事档案和社会保险等手续。原审法院审理过程中，李冬梅变更诉请第2项为：一次性伤残补助金22933.8元、一次性工伤医疗补助金59186.2元，一次性伤残就业补助金25482元（6个月×4247元）。该项诉请合计为124217元。李冬梅另要求法院判令玉林光学厂在指定期限内为李冬梅办理工伤保险待遇申报手续，并认为该诉请包含在第2项诉请中。

原审法院审理过程中，玉林光学厂提交有李冬梅签名的工资表（2011年1月至2012年2月，缺2011年6月）。考勤表上有每月工作天数，应发工资项目包括：基本工资（1140元/月）、加班费、扣发及补助工资（每月不超过140元，玉林光学厂认可是夜班费或伙食补助）。应发工资扣除社保费后为实发工资，2012年2月社保扣除数额为207元。2011年3月至2012年2月应发工资分别为：2159元、1551元、359元、0元（6月份）、1919元、1318元、1767元、1794元、1957元、2054元、895元、1825元。其中2011年4月至2012年2月加班费栏目总计4519元，基本工资总计10276元。李冬梅受伤前4个月（2011年1月至4月）的实发工资为：1787元、1249元、1975元、1367元，平均为1594.5元/月。考勤及派工单显示李冬梅2011年4月至2012年4月上班天数分别为21天、7天、0天、27天、24.5天、23天、25天、27天、29天、16.5天、25天、29天、2天，其中2011年5月休息日加班2天，2011年6月、2012年4月无加班。其余10个月工作天数共计247天。派工单另显示李冬梅2012年3月份计件工资2163元、4月份计件工资133元。

对于李冬梅主张2012年3月份计件工资应乘以8%的系数，玉林光学厂认可系数存在，每个月22天是基数，超过一天全月计件工资数乘以1%，这是计算加班费的一种方法。玉林光学厂另认可社保部门核发的医疗费10062.9元已到其帐上，扣除已付8000元，余额可以给李冬梅。玉林光学厂为李冬梅社保交到2012年5月。社保部门公布的南京市2011年度职工平均工资为50970元。

原审审理过程中，李冬梅认为其伤残等级早在2012年3月就经过复议确定，玉林光学厂不服鉴定结论，始终拒绝为其办理工伤保险待遇申报，故应判令玉林光学厂支付保险待遇。具体支付方式上，可由玉林光学厂在指定期限内为李冬梅办理申报手续，申报所得款项及时给付李冬梅。原审法院要求玉林光学厂明确是否会在近期为李冬梅办理工伤保险待遇申报手续，玉林光学厂认为与本案无关。原审法院向其释明：玉林光学厂拒绝回答该问题视同拒绝为李冬梅办理申报。玉林光学厂回答：这是法院的权力。庭后原审法院再次要求玉林光学厂明确回答是否同意在合理期限内为李冬梅办理工伤保险待遇申报，并释明如果拒绝回答，法院有权判令玉林光学厂在指定期限内办理申报。玉林光学厂陈述要到江苏省人力资源和社会保障厅就李冬梅工伤等级鉴定问题明确答复后，根据答复办理相关手续，江苏省人力资源和社会保障厅2013年3月16日之后给答复。

上述事实，有双方当事人当庭陈述，李冬梅提交的劳动合同、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、3月份派工单29张、4月份派工单2张、2月份派工单25张、仲裁决定书、医疗费发票复印件、工伤部门理赔支付表、发票复印件、出院小结复印件，玉林光学厂提交的就业登记人员备案表、终止、解除劳动合同备案申报表、南京市职工社会保险关系变动表、费用报销审批单、护理费票据、2011年1月至2012年2月工资表、出院记录等证据予以证实。

原审法院认为，李冬梅与玉林光学厂之间存在劳动合同关系，李冬梅已构成工伤，有权在合同解除时主张相关权利。关于李冬梅各项诉请，原审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：

1、解除劳动关系。因李冬梅已于2012年4月7日向玉林光学厂寄送解除劳动关系通知，通知落款时间也是4月7日，玉林光学厂已收到，故李冬梅与玉林光学厂劳动合同关系解除时间应为2012年4月7日。

2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费。李冬梅已办工伤保险，上述待遇本应由工伤保险基金支付，但玉林光学厂从2012年3月劳动能力鉴定复议结论作出至今都未向行政部门申报，导致李冬梅待遇无法实现。原审法院两次要求玉林光学厂明确是否会在近期或合理期限内为李冬梅申报保险待遇，并释明了法律后果，玉林光学厂均未作出肯定答复。原审法院认为玉林光学厂的行为实际是拒绝为李冬梅申报工伤保险待遇，李冬梅有权要求玉林光学厂支付上述待遇，但是相关款项无需直接来自玉林光学厂自身财产，可由玉林光学厂在指定期限内完成申报手续，将申报所得款项给付李冬梅，该请求未超出李冬梅第2项诉请范围。由于工伤保险经办机构核准李冬梅保险待遇的时间和金额尚不能确定，故原审法院先行判令玉林光学厂在合理期限内（指定为15日）为李冬梅办理工伤保险待遇（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费）申报手续。

3、工伤医疗费10065元。因工伤保险行政部门已核定李冬梅医疗费支付金额为10062.59元，玉林光学厂已实际领取该金额并表示愿意支付给李冬梅，故扣除已垫付的8000元，玉林光学厂还应支付李冬梅医疗费2062.59元。

4、护理费2250元（即45天×50元）。玉林光学厂提交的护理费票据能够证实其已支付李冬梅住院期间护理费，李冬梅认为该费用系由自己支付，缺乏证据支持，原审法院未予采信。李冬梅另主张出院后的护理费缺乏相关证据，原审法院未予支持。

5、停工留薪期工资4000元（即2个月×2000元）。李冬梅自认其2011年7月1日就来上班了，玉林光学厂提交的考勤工资表显示其7月份工作27天。李冬梅出院记录显示其暂休1个月。据此，原审法院认定李冬梅停工留薪期为2011年5月9日至6月30日，约1.74个月。故其停工留薪期工资为1594.5元（受伤前4个月的平均实发工资）×1.74个月=2774.4元。

6、一次性伤残就业补助金25482元（6个月×4247元），系根据上年度本市职工平均工资水平及李冬梅年龄计算得出，应予支持。

7、2012年3、4月份工资等2611元（3月份工资2163元、伙食费145元、8%的提成173元、4月份工资130元）。玉林光学厂对李冬梅提交的派工单未提出异议，李冬梅主张的3月份工资2163元、145元伙食补贴、4月份工资130元与派工单相符，均予以支持。关于3月份8%的提成费，玉林光学厂已认可每月上班超过22天后，每超过一天则全月计件工资数增加1%，原审法院认定该款为：2163×（29-22）%=151.4元。据此，李冬梅3月份应发工资为：2163元+145元+151.4元=2459.4元，与4月份工资合计2589.4元。因玉林光学厂已为李冬梅缴纳上述2个月社保，参照2012年2月社保扣除数额207元，玉林光学厂应支付李冬梅2012年3月、4月工资2589.4元-207元×2=2175.4元。

8、经济补偿金15000元（即7.5个月×2000元）。因李冬梅2009年9月至2010年12月离开玉林光学厂单位，视为事实劳动合同关系终止。双方劳动合同关系应从2011年1月1日重新起算。李冬梅离职前12个月应发工资中，2011年5月、6月工资受工伤影响，不作为计算年平均工资依据，2012年1月应发工资低于最低工资标准，应该按1140元计算。参照2011年4月至2012年3月李冬梅应发工资数额，李冬梅离职前12个月平均应发工资为1778.4元。经济补偿金应为1778.4元×1.5个月=2667.6元。

9、近一年来双休日加班费8727元（即12个月×8天×2000元/22天×100%）。根据工资表，李冬梅于2011年4月至2012年3月期间、2011年6月未加班，2011年5月休息日加班2天，其余10个月累计工作天数为247天，原审法院酌定这10个月休息日加班：247天-21.75×10个月=29.5天。李冬梅2011年4月至2012年3月休息日加班合计：29.5天+2天=31.5天。上述期间工作日折合成小时数总计：（21.75天×10个月×8小时+29.5天×8小时×2倍）+（2011年5月份：5天×8小时+2天×8小时×2倍）=2284小时。该数额包含了全部休息日加班时间。

关于加班费计算基数，原审法院认为玉林光学厂是按产品件数、固定单价及特定系数给李冬梅核算工资，李冬梅工资表中的基本工资与加班费之和实际为李冬梅的计件工资。原玉林光学厂劳动合同中的定额单价含义不明确，双方对工作8小时应完成的劳动定额并无具体约定，故加班费计算基数可参照最低工资标准酌定。工资表上已列明李冬梅基本工资为1140元，每月补助平均约140元，其余为加班费，因此李冬梅每小时计件工资最多为7.36元，即（1140元+140元）/21.75天/8小时。以此为基数，李冬梅2011年4月至2012年3月应领取计件工资（含加班费）：7.36元×2284小时=16810.24元。上述期间玉林光学厂已发放李冬梅计件工资数额为：加班费4519元+基本工资10276元+2012年3月份计件工资2163元=16958元，大于李冬梅应得工资。综上，原审法院认为玉林光学厂已足额发放李冬梅休息日加班工资。李冬梅该项诉请原审法院不予支持。

10、未签订劳动合同11个月双倍工资22000元。已过仲裁时效，原审法院不予支持。

11、补缴从2006年9月起至2010年12月的社会保险，不属于法院处理范围，原审法院不予处理。

12、办理解除劳动关系及人事档案和社会保险等手续，于法有据，原审法院予以支持。

上述原审法院认定的款项共计35162元，均应由玉林光学厂负担。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条之规定，原审法院判决：一、确认李冬梅与玉林光学厂劳动合同关系于2012年4月7日解除；二、玉林光学厂支付给李冬梅医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、2012年3月至4月工资、经济补偿金，合计35162元，于判决生效之日起五日内付清；三、玉林光学厂于判决生效之日起五日内为李冬梅办理完成解除劳动关系手续、人事档案和社会保险关系转移手续；四、玉林光学厂于判决生效之日起十五日内为李冬梅在工伤保险经办机构办理完成工伤保险待遇（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费）申报手续；五、驳回李冬梅其他诉讼请求。如玉林光学厂未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审宣判后，玉林光学厂对上述判决不服，向本院提起上诉称：1、李冬梅的劳动能力等级鉴定结论在程序上和内容上，均存在严重不合法及显失公平的情形，原审法院对此不加以审查而直接认定是错误的。且原审法院对不属于本案处理范围的事项，如办理工伤保险待遇作出判决是错误的。2、原审法院计算一次性伤残补助金适用的标准错误。上诉人与李冬梅解除劳动合同的时间为2012年4月7日，是在2011年度南京市职工平均工资颁布之前，应当适用2010年南京市职工平均工资，即每月3787元。3、对原审判决上诉人支付李冬梅医疗费2062.59元、停工留薪期工资2774.4元、2012年3月至4月工资2175.4元、经济补偿金2667.6元不持异议。综上，请求二审法院撤销南京市栖霞区人民法院（2012）栖民初字第688号民事判决第二项、第四项，并依法改判。

被上诉人李冬梅答辩称：1、被上诉人的劳动能力鉴定结论经省市两级劳动能力鉴定部门鉴定，结论都是一致的，从程序到实体完全合法，该鉴定结论是真实有效的。2、2011年南京市职工平均工资标准在原审法院法庭辩论终结前已经公布，原审法院适用已公布的数据和标准是完全正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理过程中，上诉人玉林光学厂对原审法院认定的李冬梅“工作中右手不慎被机床挤压受伤”提出异议，认为李冬梅右手系被铁锹缝所夹。上诉人对原审查明的其他事实不持异议。被上诉人李冬梅对原审法院认定被上诉人“2009年9月至2010年12月离开玉林光学厂”提出异议，对原审查明的其他事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。

本院另查明，南京市人力资源和社会保障局2011年7月15日作出的宁人社工认字[2011]2624号《认定工伤决定书》载明，李冬梅系“在工作中，加工零件时，右手不慎被机床挤压受伤”。上诉人玉林光学厂在本院审理期间未为李冬梅办理工伤保险待遇申报手续。

本院再查明，李冬梅与玉林光学厂2011年1月1日签订的《南京市劳动合同书》约定：“乙方（李冬梅）因工作遭受事故伤害或患职业病，甲方（玉林光学厂）应当负责及时救治，并按规定为乙方（李冬梅）申请工伤认定和劳动能力鉴定，保障乙方（李冬梅）依法享受各项工伤保险及相关待遇。”

本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中上诉人玉林光学厂在南京市劳动能力鉴定委员会作出评定李冬梅致残程度为九级伤残后，向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，江苏省劳动能力鉴定委员会业已于2012年3月16日作出评定李冬梅为九级伤残的鉴定结论，该结论为最终结论，具有法律效力。上诉人玉林光学厂在本院审理期间对李冬梅受伤原因及鉴定程序和内容提出的异议，不能否定南京市人力资源和社会保障局作出的工伤认定及江苏省劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论的法律效力。玉林光学厂应当依法按照九级伤残标准向李冬梅支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数为当地上年度职工平均工资，因双方解除劳动关系时间为2012年4月7日，原审法院以2011年度南京市职工平均工资为基数，判决玉林光学厂按照李冬梅解除终止劳动关系时的年龄（41.5岁）支付6个月的当地职工平均工资共计25482元，适用法律正确，计算准确，应当予以维持。

根据《工伤保险条例》第三十条和第三十七条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费由工伤保险基金支付；职工因工伤残被鉴定为七级至十级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。本案中，李冬梅已缴纳了工伤保险，应当依法享受由工伤保险基金支付的工伤保险待遇。且双方在劳动合同中亦约定玉林光学厂负有“保障劳动者依法享受各项工伤保险及相关待遇”的义务，现李冬梅要求玉林光学厂在合理期间内办理住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金申报手续，符合法律规定和双方劳动合同的约定，应当予以支持。

原审法院判决玉林光学厂支付李冬梅医疗费2062.59元、停工留薪期工资2774.4元、2012年3月至4月工资2175.4元、经济补偿金2667.6元，双方当事人均不持异议，本院予以维持。

《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原审法院据此判决玉林光学厂为李冬梅办理完成解除劳动关系手续、人事档案和社会保险关系转移手续适用法律正确，且玉林光学厂亦不持异议，本院予以维持。

综上，上诉人玉林光学厂的上诉请求无事实和法律依据，应当不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张晗庆

代理审判员　　吴晓静

代理审判员　　蔡晓文

二〇一三年四月十八日

书　记　员　　尹　琪

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