新疆都市报社与刘某劳动争议纠纷上诉案

新疆都市报社与刘某劳动争议纠纷上诉案

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(2013)乌中民五终字第178号

上诉人（原审原告）：新疆都市报社。

法定代表人；李琦，新疆都市报社社长。

上诉人（原审被告）：刘某。

上诉人新疆都市报社（下称都市报社）、刘某因劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙民一初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年1月31日受理后，于2013年2月22日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人都市报社、上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，1998年9月刘某被聘到《新疆都市报》工作，当时《新疆都市报》系新疆日报社与柏青投资有限责任公司合作成立的新疆都市传媒投资有限责任公司经营的报纸。2008年2月2日，新疆维吾尔自治区新闻出版局经新新出（2008）22号文件批复，将《新疆都市报》的经营业务从新疆都市传媒投资有限责任公司分离出来，由新疆日报社独立经营。新疆都市报社经新疆维吾尔自治区机构编制委员会批准成立后于2008年2月29日领取了事业单位法人证书，刘某一直在《新疆都市报》工作。2008年3月1日双方签订为期一年的劳动合同，每周周一至周五工作。2009年3月1日续签为期一年的劳动合同。2010年3月1日，都市报社与刘某签订无固定期限劳动合同，刘某在经理岗位从事南门客服部的日常管理工作，合同约定每月基本工资为700元。2011年2月起刘某工资表上的基本工资调整为每月800元。都市报社支付刘某2011年8月工资2668.42元，扣发刘某2011年4月至8月期间工资2300元（4月900元、5月200元、6月600元、8月600元）。2009年都市报社向刘某支付取暖费900元，2010支付取暖费825元。刘某2008年、2009年、2010年未休年休假。都市报社缴纳刘某的社会保险费至2011年9月。2009年12月4日，刘某因工负伤，2010年7月15日，乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定刘某为伤残九级，刘某支付伤残鉴定费300元。都市报社向刘某支付了一次伤残补助金。2011年2月14日至25日刘某住院治疗11天，支付医疗费452元。2011年8月19日，刘某向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、都市报社给刘某出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续；2、都市报社支付违法扣工资3000元，并支付赔偿金750元；3、都市报社支付工伤陪护费、护工工资2 550元；4、都市报社支付一次性伤残就业补助金4 0260元；5、都市报社支付一次性医疗补助金18 788元；6、都市报社支付刘某1999年9月至2011年9月经济补偿金27 600元；7、都市报社支付2011年年终绩效奖4140元；8、都市报社支付刘某2011年取暖费900元；2011年8月29日，刘某申请休假，休假时间为2011年9月1日至9月12日。都市报社审批同意后，刘某休假。休假结束后，刘某从2011年9月13日到11月未上班。2011年8月30日，刘某办理了工作交接手续。2011年10月20日，都市报社以刘某从2011年9月24日至10月19日连续旷工15天为由决定与刘某解除劳动合同。都市报社于2011年10月24日以特快专递向刘某邮寄了解除劳动合同书，但未提供刘某收到特快专递的证据。2011年11月1日都市报社在新疆都市报刊登公告，以刘某2011年9月至10月期间连续旷工已逾15天，决定于2011年10月19日与刘某解除劳动关系。2011年11月30日刘某就2011年8月19日的仲裁申请提出撤诉，当日仲裁委员会作出新劳人仲字（2011）1085号仲裁决定书，同意刘某撤诉。2011年12月1日，刘某再次向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、都市报社为刘某补缴2011年9月至11月期间的社保费和待岗生活费2310元；2、支付刘某被扣发的工资3 000元及扣发工资的赔偿金3 000元；3、支付刘某2011年被扣发工资2 800元及扣发工资赔偿金2800元；4、都市报社支付刘某2008年2月至2010年6月未签订劳动合同双倍工资24 123元；5、都市报社支付违法解除劳动合同赔偿金57018元；6、都市报社支付刘某2011年奖金3 530元；7、都市报社支付刘某带薪年休假工资12 579.35元；8、都市报社支付刘某加班工资76 314元；9、都市报社报销取暖费9 075元；10、都市报社支付刘某工伤鉴定费300元；11、都市报社支付刘某工伤复发期间的医疗费442元，住院伙食补助费192.5元；12、都市报社支付刘某一次性工伤医疗补助金20 846元、一次性伤残就业补助44 670元。2012年4月23日，该仲裁委员会作出新劳人仲字（2012）70号仲裁裁决书，裁决：1、都市报社为刘某补缴2011年9月至11月期间的养老、失业保险费；2、都市报社支付刘某2011年8月工资2 800元及拖欠工资补偿金700元；3、都市报社支付刘某2011年2月至5月期间扣发工资3 000元及扣发工资补偿金1 500元；4、都市报社支付刘某带薪年休假工资2003.8元；5、都市报社支付刘某生活费1 617元；6、都市报社支付刘某工伤鉴定费300元；7、都市报社支付刘某工伤医疗费442元；8、都市报社支付刘某一次性工伤医疗补助金14399元；9、都市报社支付刘某一次性伤残就业补助金30 855元；10、都市报社支付刘某违法解除劳动合同赔偿金41 049.12元；11、驳回刘某的其他申诉请求。都市报社在庭审中增加下列诉讼请求：判令都市报社不向刘某支付工伤医疗费442元；都市报社不向刘某支付一次性伤残医疗补助金14 399元；都市报社向刘某支付一次性伤残就业补助金30 855元。

原审法院认为，（一）关于都市报社与刘某解除劳动合同的时间问题。2011年8月19日，刘某向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与都市报社解除劳动关系，2011年9月12日，刘某休假期满后，刘某未在向都市报社提供劳动，故都市报社与刘某的劳动关系自2011年9月13日解除。2011年9月的社会保险费，都市报社已为刘某缴纳，2011年10月、11月都市报社无为刘某缴纳社会保险费的义务，对都市报社要求不为刘某补缴2011年9月至11月养老、失业保险费的诉讼请求，原审法院予以支持。（二）关于是否应支付扣发工资的赔偿金问题。，2011年8月之前，都市报社扣发刘某工资2300元，2011年8月的工资，都市报社未支付给刘某，应当支付。现刘某无证据证实已就未支付工资行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令都市报社限期支付后，都市报社仍存在未支付的情形，故刘某要求按照法律规定要求都市报社支付50%的赔偿金的请求不能成立，对此原审法院不予支持。（三）关于带薪年休假工资及生活费问题。2011年9月1日至12日，刘某享受年休假，都市报社应向刘某支付工资。2011年9月13日之后，都市报社与刘某之间不存在劳动关系，都市报社无义务向刘某支付工资或生活费，原刘某要求都市报社支付2011年9月13日至同年11月生活费的诉讼请求，原审法院不予支持。（四）关于是否支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。2011年8月19日，刘某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除劳动合同，并自2011年9月13日起再未向都市报社提供劳动，双方劳动关系已于该日解除。2011年10月24日，都市报社作出了与刘某解除劳动关系的决定，此时双方劳动关系已经解除，故都市报社不存在违法解除劳动的情形，无须支付违法解除劳动合同的赔偿金。对都市报社要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。（五）关于2008年、2009年、2010年未享受年休假的工资问题。都市报社认可刘某2008年、2009年、2010年共计三年未享受带薪年休假，都市报社除支付正常的工资外，还应支付年休假工资。（六）关于工伤待遇的问题。刘某因工负伤并致九级伤残，现双方劳动关系已解除，都市报社应支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次伤残就业补助金及其他相关费用。（七）关于加班工资和报销取暖费的问题。刘某要求加班工资，就加班事实的存在举证不足，报取暖费，未提供取暖费的票据，对该两项诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院判决：一、原告新疆都市报社支付被告刘某2011年8月工资2 668.42元；二、原告新疆都市报社支付被告刘某2011年9月1日至12日工资294.25元(800元÷21.75天×8天)；三、原告新疆都市报社支付被告刘某扣发工资2 300元；四、原告新疆都市报社支付被告刘某带薪年休假工资2 206.90元(800元÷21.75天×10天×3年×200%);五、原告新疆都市报社支付被告刘某工伤鉴定费300元；六、原告新疆都市报社支付被告刘某工伤医疗费452元；七、原告新疆都市报社支付被告刘某住院伙食补助费192.50元（25元/天×11天×70%）；八、原告新疆都市报社支付被告刘某一次性工伤医疗补助金14 399元（2 057元×7个月）；九、原告新疆都市报社支付被告刘某一次性伤残就业补助金30 855元（2057元×15个月）；十、原告新疆都市报社不补缴被告刘某2011年9月至11月的养老、失业保险费；十一、原告新疆都市报社不支付被告刘某违法解除劳动合同赔偿金41 049.12元；十二、驳回被告刘某要求原告新疆都市报社补缴2011年10月至11月期间的养老、失业保险费的诉讼请求；十三、驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付2011年9月13日至11月期间待岗生活费的诉讼请求；十四、驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付扣发工资赔偿金1 500元的诉讼请求；十五、驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付扣发2011年8月工资赔偿金1 746元的诉讼请求；十六、驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付违法解除劳动合同赔偿金57 018元的诉讼请求；十七、驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付加班工资76 314元的诉讼请求；十八、驳回被告刘某要求原告新疆都市报社报销取暖费9 075元的诉讼请求；十九、驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付年终奖金3　530元的诉讼请求。

上诉人都市报社上诉并答辩称，（一）、刘某于2008年3月1日至2011年8月30日在我单位工作，工作年限为三年六个月，但刘某在2010年因工伤休病假六个月，2011年因工伤休病假二个月且旷工超过十五日，故刘某在2010年、2011年依法不能享受带薪年休假，刘某只能享受2008年、2009年的带薪年休假共计十天，刘某在2011年9月1日至9月12日已经依法享受了十天带薪年休假。原审法院判决我单位再支付带薪年休假工资2 206.90元没有事实及法律依据。（二）、2011年社保部门核定刘某的工伤医疗费为108.8元、工伤鉴定费为300元，待工伤保险基金支付后，刘某可以去我单位报销，刘某未提交因工伤复发期间住院治疗天数的相关费用票据，刘某主张住院伙食补助没有事实依据。原审法院判令我单位支付刘某工伤医疗费452元及住院伙食补助费192.50元没有事实依据，既或要支付住院伙食补助费，也应当由工伤保险基金支付，而不是由我单位自行支付。请求二审法院撤销原判第四、五、六、七项，依法重新判决。原审法院的其他判项，我单位认可，刘某的上诉没有道理，应予驳回。

被上诉人刘某答辩并上诉称，不同意都市报社的上诉请求，我于1998年在都市报社上班，每年应享受十天带薪年休假，因工受伤后的停工留薪期不影响年休假。我因工受伤后，应由都市报社先行垫付医疗费，再由工伤基金给都市报社支付，在我工伤复发后，是我个人先支付的医疗费，因此原审法院判决都市报社支付我工伤复发后住院治疗的各项工伤待遇是正确的，请求二审法院驳回都市报社的上诉请求。我认为原审法院的判决存在以下问题。（一）、原审法院认定我与都市报社的劳动关系自2011年9月13日解除是错误的。我虽于2011年8月19日向仲裁委提出申请，要求都市报社出具解除劳动合同证明书，但我在同年11月30日又撤回了申请，仲裁委也裁定准许我撤回仲裁申请，故双方的劳动关系仍然存在。2011年9月21日，都市报社擅自变动我的工作岗位，在双方就变动的工作岗位进行协商的过程中，都市报社以我旷工为由，解除与我之间的劳动关系，我认为都市报社是违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金57 108元。（二）、原审法院认定都市报社是2008年2月29日成立的是错误的。自治区组织机构代码管理中心档案反映新疆都市报社成立于1998年8月18日，从成立时我就在都市报社工作，因此都市报社应当支付我13年的双倍经济补偿金41 049.12元、加班费76 314元、取暖费9 075元。（三）、原审法院认定都市报社扣我工资为2 300元有误，应当为2 400元。应支付25%的经济赔偿金1 267.1元。（四）、原审法院计算我的带薪年休假天数及计算依据有误。应以我的月工资2 193元为计算依据计算四年，共应支付带薪年休假工资12 579.39元。（五）、都市报社依据员工工资的15%发放奖金，故都市报社应支付我2011年度奖金3 530元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持我的上诉请求。

经本院审理查明的事实除与原审法院相同外。另查明，2008年3月1日，都市报社与刘某签订劳动合同时，认可刘某于1998年9月20日起在都市报社工作。都市报社与刘某解除劳动合同前的工资状况为2010年8月1 807.61元、9月1 648.98元、10月1 989.74元、11月1 265.22元、12月829.79元、2011年1月706.16元、2月1 511.75元、3月1 718.70元、4月1 121.30元、5月1 595.59元、6月1 325.57元、7月2 072.04元，平均工资为1 466.04元。

以上事实有劳动合同书、工资表、个人账户信息单、证明、工作交接、工伤认定决定、职工劳动能力鉴定表、2010年度奖金汇总表、2010年度奖金发放表、仲裁裁决书、一审、二审法庭审理笔录等证据为证。

本院认为，（一）关于都市报社与刘某解除劳动关系的时间。刘某于2011年8月19日向仲裁委申请仲裁要求都市报社出具解除劳动关系证明书，表明刘某有解除劳动关系的意愿，但刘某随即又撤回了仲裁申请，仲裁委并未就刘某的请求进行实体裁决，在刘某撤回仲裁申请之后，刘某要求出具解除劳动关系证明书的单方意思表示已归于消灭。原审法院认定刘某与都市报社的劳动关系于2011年9月13日解除，与都市报社于2011年9月21日调整刘某从事投递工作的行为相互矛盾，对此本院予以纠正。都市报社于2011年11月1日在报刊上刊登公告与刘某解除劳动合同的时间应为双方劳动关系解除的时间。（二）都市报社是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。刘某在都市报社的工作岗位是南门发行站站长，2011年9月21日，都市报社通知刘某到南门站从事投递工作，属于变更刘某的工作岗位，根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。现有证据表明，都市报社未与刘某协商就擅自变更了刘某的工作岗位。都市报社在与刘某就调整工作岗位不能达成一致意见的情况下，应当依照劳动合同法的规定，提前三十天书面通知刘某解除劳动关系或额外支付刘某一个月工资，但都市报社却以刘某连续旷工十五日为由解除与刘某之间的劳动关系，但又未提供刘某旷工的证据，据此，都市报社与刘某解除劳动关系违法，刘某不要求继续履行劳动合同，双方劳动关系于2011年11月1日解除，都市报社应向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金。月工资标准以刘某在解除劳动合同前十二个月的平均工资计算。1998年9月20日至2011年11月1日刘某在都市报社单位工作，应以13个月工资的2倍计算赔偿金。对刘某上诉要求都市报社支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院予以支持。（三）都市报社是否应当支付刘某带薪年休假工资。刘某在都市报社单位工作期间，都市报社未安排刘某2008年度、2009年度、2010年度年休假，都市报社应当按照刘某日工资标准的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括都市报社支付刘某正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。刘某因工负伤，其病假应属于停工留薪期间，故上诉人都市报社称2010年度、2011年度刘某因工伤休病假、无需支付刘某带薪年休假工资，该上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）都市报社是否应当支付刘某2011年9月13日至2011年11月1日生活费及补缴社保保险费。刘某休完2011年度的年休假后双方因工作岗位的调整处于协商状态，在都市报社解除与刘某的劳动关系之前，应当支付此期间的生活费并补缴社会保险费。都市报社与刘某的其他上诉请求因无事实依据，对其余上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙民一初字第1063号民事判决中的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十四、十五、十七、十八、十九项，即原告新疆都市报社支付被告刘某2011年8月工资2 668.42元；原告新疆都市报社支付被告刘某2011年9月1日至12日工资294.25元(800元÷21.75天×8天)；原告新疆都市报社支付被告刘某扣发工资2 300元；原告新疆都市报社支付被告刘某带薪年休假工资2 206.90元(800元÷21.75天×10天×3年×200%);原告新疆都市报社支付被告刘某工伤鉴定费300元；原告新疆都市报社支付被告刘某工伤医疗费452元；原告新疆都市报社支付被告刘某住院伙食补助费192.50元（25元/天×11天×70%）；原告新疆都市报社支付被告刘某一次性工伤医疗补助金14 399元（2057元×7个月）；原告新疆都市报社支付被告刘某一次性伤残就业补助金3 0855元（2 057元×15个月）；驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付扣发工资赔偿金1 500元的诉讼请求；驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付扣发2011年8月工资赔偿金1 746元的诉讼请求；驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付加班工资76314元的诉讼请求；驳回被告刘某要求原告新疆都市报社报销取暖费9 075元的诉讼请求；驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付年终奖金3 530元的诉讼请求。

二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙民一初字第1063号民事判决中的第十、十一、十二、十三、十六项，即原告新疆都市报社不补缴被告刘某2011年9月至11月的养老、失业保险费；原告新疆都市报社不支付被告刘某违法解除劳动合同赔偿金41049.12元；驳回被告刘某要求原告新疆都市报社补缴2011年10月至11月期间的养老、失业保险费的诉讼请求；驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付2011年9月13日至11月期间待岗生活费的诉讼请求；驳回被告刘某要求原告新疆都市报社支付违法解除劳动合同赔偿金57018元的诉讼请求；

三、上诉人新疆都市报社支付上诉人刘某违法解除劳动合同赔偿金38 117.04(1 466.04元×13个月×2倍)；

四、上诉人新疆都市报社支付上诉人刘某生活费808.5元（770元×70%×1.5个月）；

五、上诉人新疆都市报社按照社保经办机构核定的缴费基数及比例为刘某补缴2011年10月的养老保险、失业保险费，期间利息由新疆都市报社承担；

一审案件受理费20元，二审案件受理费共20元（新疆都市报社与刘某分别预交），由上诉人新疆都市报社负担30元，余款10元由本院退还刘某。

上述应付款项，新疆都市报社应于本判决生效后十五日内付清，逾期不付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长 张 炳 蔚　

审　判　员 哈 帕 尔

审　判　员 陈　　霖

二0一三年四月十七日

书　记　员 石　　伟

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