朱常晟与广东汇丰融资担保有限公司劳动合同纠纷上诉案

朱常晟与广东汇丰融资担保有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第528号

上诉人（原审原告）：朱常晟。

委托代理人：袁正航、钟云生，分别为广东众慧律师事务所律师、辅助人员。

被上诉人（原审被告）：广东汇丰融资担保有限公司。

法定代表人：陈伟。

委托代理人：刘函秋、王路遥，广东法仕律师事务所律师。

上诉人朱常晟因与被上诉人广东汇丰融资担保有限公司（以下简称“汇丰公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第5068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2005年7月25日，朱常晟入职东莞市汇丰信用担保有限公司，担任融资三部副总经理，签订劳动合同期限为2010年6月1日至2013年5月31日，2011年9月31日解除劳动合同。东莞市汇丰信用担保有限公司在2011年3月31日变更为汇丰公司。因汇丰公司作出的两份文件《中、高层管理人员2009年度年终奖金分配表》和《中、高层管理人员2010年分红》，朱常晟认为，2010年年终奖的40%在离职后没有发放。2012年3月9日, 朱常晟申请劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭作出裁决书（东劳人仲南城庭案字[2012]50号）。双方均不服，分别提起诉讼。

《中、高层管理人员2010年分红》第二项朱常晟应分配149766元，第四项当年实发112325元×60%＝67395元，同时规定当年发放上一年度奖金60%，剩下40%中的30%在下一年度发放，剩下10%在合同期满后一次性发放。2011年1月25日，朱常晟收到汇丰公司支付的67395元，该数字跟2010年的分红表上的数字一致。

汇丰公司主张，朱常晟剩下2010年度的10%奖金在合同期满后一次性发放，朱常晟主动解除劳动合同，合同并没有期满，朱常晟不符发放条件。

朱常晟诉请业务提成82600元，朱常晟称，计算方法为汇丰公司实际用款的1%，也就是700万元×1%，在加上本应收取的担保费1400万元×3%×3%，总额为82600元，依据为2011年1月26日的《业务员提成审批表》。汇丰公司认为，本案中双方确认就案涉担保业务汇丰公司没有实际收取任何担保费用，汇丰公司没有义务向朱常晟支付任何业务提成，同时东莞市至诚实业投资有限公司的情况说明也证实了该公司确认案涉1400万元的贷款全部为该公司自行使用，退一步讲，假设汇丰公司确实使用其中的700万元，朱常晟要求汇丰公司按1%向其支付业务提成没有事实与法律依据，朱常晟要求按照1400万元×3%×3%计算业务提成没有事实和法律依据，另外朱常晟起诉状明确指出该提成是担保费收入提成，本案没有实际产生担保费收入，朱常晟的诉求没有事实基础。

庭后，朱常晟提交一份2010年薪酬及绩效考核细则，朱常晟认为适用2.1.7条超额保证金提取奖金，汇丰公司认为，即使按照2.1.7.2条，适用有利息的情况，也是按照超额保证金×0.8%×80%，朱常晟的计算也是有误的。按照2.1.7.2条，超额保证金奖金＝超额保证金×0.8%×80%，分别在当月与解保后发放，发比例是50%：50%。

庭审后，汇丰公司提交《东莞市汇丰信用担保有限公司中、高层管理人员绩效考评管理办法》、《专项审计报告》，拟证明朱常晟在汇丰公司单位任职期间，重大失职导致公司遭受巨额经济损失，确认朱常晟的行为及其导致的后果已完全违背了《中、高层管理人员绩效考评管理办法》所制定的目的，朱常晟无权再根据该办法向朱常晟主张年终奖。短期借款吴荣铣的项目审批、朱石金、肖开东、江西亚华公司的项目审批，证明朱常晟负责经办该项目，但由于该项目客户违约，导致资金无法偿还。

朱常晟认为《专项审计报告》与本案无关，其中审计报告第一页明确，汇丰公司的责任是提供真实合法完整的相关资料，广东天健会计师事务所的责任是对汇丰公司因2010年度担保责任产生的代偿款、已逾期的借款金额以及其他相关费用发表审计意见。因此审计报告是根据汇丰公司提供的资料进行审计，对汇丰公司所提交的审计报告的真实性无法确认。根据审计报告第三页第三点“附件中的项目综述的内容由汇丰公司提供，除已代偿的金额和支付的诉讼费我们审阅了相关证据可以确认之外，其余部分我们未取得相关证据且对其描述未进行审计”；对于汇丰公司主张的对发生的损失已经代偿的情况，朱常晟无法确认，而且在所有关于审批表、担保项目操作流程表上有朱常晟签名的文件中可见，朱常晟是按照公司流程进行审批，没有任何越权或不符合公司规范的行为，朱常晟在上述业务审批过程中没有任何过失和故意，这些证据也无法证明朱常晟在业务过程中存在过失或故意的行为，退一步讲，假使汇丰公司的部分业务产生代偿或亏损，也不能证明汇丰公司的经营存在亏损，汇丰公司只提供的关于部分业务代偿的部分证据，汇丰公司取得经营收入产生利润的证据并无提供。而且关于汇丰公司主张某些抵押物权的文件涉嫌造假的情况，更与朱常晟无任何关系。汇丰公司的法定代表人陈伟作为公司的董事长，也是作为评审委员会的主任，对公司的任何一笔业务均有一票否决权，且陈伟也参与评审委员会的评审工作，现在汇丰公司把业务产生亏损的责任由作为劳动者的朱常晟承担，无任何法律和事实依据。汇丰公司提供的证据都是汇丰公司单方伪造的，前后矛盾，与事实相差很大，作为公司的业务人员是有责任拓展业务，但是对于所有的业务没有审批权限，只有在业务员造假、欺骗公司和伪造一些凭据的情况下，业务员才承担责任。而且根据汇丰公司提供的相关证据，所有发生的代偿业务都是在本人离职后才发生的，其原因应该由公司管理者陈伟本人去承担。不应该由作为劳动者的朱常晟承担。针对汇丰公司所有业务，都是业务员只负责调查，没有审批的权限，同时对于客户提供的相关权证、文件，由风险管理部门与法务专员予以审核和甄别，由此发生的问题，应该与业务部门人员无关。

原审法院认定上述事实的证据有：裁决书、送达回证、终止、解除劳动关系证明书、《中、高层管理人员绩效考评管理办法》、《中、高层管理人员绩效考评管理办法补充细则》、《中、高层管理人员2010年度年终奖分配表》、存折流水、提成审批表、保证合同申请表、担保责任解除函、管理层离职分红奖金表、《劳动合同》、工资表、《2009年度审计报告》、《2010年度审计报告》、东莞市汇丰信用担保有限公司章程、股东会决议（含《2009年度、2010年度中、高层管理人员利润分红奖励分配方案》）、《汇丰担保2010年年终奖金发放表》、股东会决议、陈金凤出具的《情况说明》、业务员业务提成表、东莞市至诚实业有限公司的情况说明、2010年薪酬及绩效考核细则、专项审计报告、项目审批及庭审笔录等。

原审法院认为，朱常晟与汇丰公司的劳动合同关系已解除。汇丰公司作出的文件《中、高层管理人员2010年分红》，没有证据显示是虚假文件，原审法院予以采信，朱常晟与汇丰公司应予履行。文件规定当年发放上一年度奖金60%，剩下40%中的30%在下一年度发放，剩下10%在合同期满后一次性发放，朱常晟提前解除劳动合同关系，2010年度的10%奖金，依文件规定，汇丰公司无需支付。朱常晟诉请汇丰公司应予支付2011年度的奖金，2011年9月31日朱常晟已离职，无年度业绩考核，无权享有离职后该年度的奖金，该诉请，原审法院不予支持。

2011年1月25日，朱常晟收到汇丰公司支付的67395元，该数字跟2010年度的分红表上的数字一致，112325元×60%＝67395元。即2010年度的60%奖金, 朱常晟已领取，只剩余2010年度的30%奖金33697.5元，朱常晟未领取。

朱常晟能否领取2010年度的30%奖金是本案的争议焦点。首先，汇丰公司的《中、高层管理人员绩效考评管理办法》第五章第1条规定，绩效考评用予年度奖励；第三章第2条(1)规定对高层管理人员考核，涉及财务指标（如担保收入、利润等），业务创新指标，管理改进指标（各部门任务完成进度及是否达到预期效果），学习培训指标；可见，高层管理人员是被考核对象，朱常晟是高层管理人员，属于被考核对象。其次，汇丰公司的《中、高层管理人员2009年度年终奖金分配表》和《中、高层管理人员2010年分红》两份文件规定当年发放上一年度奖金60%，剩下40%中的30%在下一年度发放，剩下10%在合同期满后一次性发放，汇丰公司对年度奖金区分阶段发放，对年度奖金的发放管理谨慎，体现对高层管理人员进行长时间绩效考评的意图。最后，汇丰公司提交专项审计报告与多份项目审批，应视为离职考评，该资料显示朱常晟在职期间参与的二个项目审批，二个项目数额较大，出现亏损，离职考评否定了朱常晟在职期间绩效的可信性。汇丰公司主张朱常晟无权再根据绩效考评管理办法请求年终奖，事实充分，原审法院予以采纳。朱常晟诉请2010年度的30%奖金及25%的经济补偿金，事实依据不足，原审法院不予支持。

对于朱常晟诉请业务提成问题，汇丰公司留用客户资金7000000元，属于借用款项，该资金, 朱常晟称适用于超额保证金的计算约定，留用客户资金与超额保证金是否同等项目，朱常晟举证不足，该主张原审法院不予采信，朱常晟诉请业务提成，事实依据不足，原审法院不予支持。汇丰公司没有实际收取任何担保费用，汇丰公司无需支付担保费业务提成。朱常晟该诉请，原审法院不予支持。

汇丰公司的诉请，原审法院予以支持。

原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条、一百二十八条的规定，判决：一、确认朱常晟与汇丰公司的劳动合同关系已解除；二、驳回朱常晟的诉讼请求；三、汇丰公司无需向朱常晟支付业务提成82600元、2010年年终奖金44930元。本案受理费20元，由朱常晟承担。

一审宣判后，朱常晟不服，向本院提起上诉称：一、根据劳动合同法、广东省工资支付条例的规定，朱常晟2010年、2011年年终奖均属于劳动报酬。二、汇丰公司颁布的《东莞市汇丰信用担保有限公司中、高层管理人员绩效考评管理办法》（以下简称管理办法）、《东莞市汇丰信用担保有限公司中、高层管理人员绩效考评管理办法补充细则》（以下简称补充细则）、《东莞市汇丰信用担保有限公司中、高层管理人员2009年度年终奖金分配表》（以下简称分配表）和《东莞市汇丰信用担保有限公司中、高层管理人员2010年分红》（以下简称2010年分红）均应作为本案判决的依据。管理办法和补充细则是由汇丰公司颁布实施并经全体员工认可的绩效奖励机制和规章制度。参照合同法的原理，管理办法和补充细则，可以认定为汇丰公司向全体中高层管理人员发出的要约，朱常晟完成该要约所规定的任务，即为承诺。分配表和2010年分红是汇丰公司对朱常晟作出承诺的确认。因此，在朱常晟已经作出承诺并且承诺已经履行的情况下，汇丰公司不可单方面撤销或者在原来要约条件下另增条件。同理，根据格式条款的解释规则，管理办法和补充细则可以认定为汇丰公司制定并向全体中高层管理人员发出的格式条款。在格式条款存有两种以上的解释时，应作出不利于格式条款的提供者即汇丰公司不利的解释。因此，原审法院认为“对年度奖金的发放管理谨慎，体现对高层管理人员长时间绩效考评的意图，”违背了法律精神。另外，根据劳动合同法第四条规定，汇丰公司的上述四份文件应认定为汇丰公司已向劳动者公示，在汇丰公司无法证明其已经依照合法程序对上述文件进行修改的情况下，汇丰公司不得对原条文作出影响劳动者切身利益的修改，其单方修改的行为都是无效的。三、原审法院认定汇丰公司提交的专项审计报告与多份项目审批为“离职考评”，是没有事实根据的。管理办法和补充细则中并没有“离职考评”的规定，汇丰公司的“离职考评”已超出朱常晟的合理预期，属于增加考核频率、加重朱常晟的责任，违反劳动合同法的规定。该专项审计报告和项目审批是汇丰公司为对案件的诉讼而单方制作的，不属于离职考评，况且汇丰公司从没有提过“离职考评”的主张。原审法院将上述材料作为认定案件事实的依据是不正确的。汇丰公司为应付工商、税务、银行和金融等部门，每年同时存在多种版本的审计报告，各种报告的数据前后相差甚大，所提供的审计报告根本不能反映真实的财务状况，而作为中高层管理人员考核的财务数据没有提交。四、朱常晟2010年的考核中均已达标，汇丰公司应支付年终奖金。分配表和2010年分红显示贺仁杰、房淦森考核未达标，仅扣减当年10％的年终奖金。比照房淦森的考核结果和奖金的发放情况，原审法院所谓离职考评否定了朱常晟在职期间绩效的可信性为由，全部驳回了朱常晟关于2010年的剩余年终奖金的请求，是与上述四份文件相悖的。五、上述四份文件中关于发放进度的规定仅是对奖金发放比例设定发放的时间节点，而不是对员工在发放时间上重新进行考核。六、汇丰公司未举证证明其已穷极所有的追偿措施，因此并不能以其主张代为归还部分本息，就认定该项业务存在亏损。汇丰公司作为担保公司，其代偿相关借款本息，是其自身业务的固有风险。汇丰公司以部分业务存在损失为由不予支付劳动报酬是没有法律依据的。况且汇丰公司有选择性的将不利于朱常晟的材料提供给法院，甚至编造虚假的资料，严重损害朱常晟的举证权益，原审法院偏信于汇丰公司这样的证据，违背了举证责任公平分配的原则。退一步讲，汇丰公司实行的是负责人责任制。陈伟作为评审委员会的主任，是评审会员会的负责人，其应对评审委员会的决策承担责任，而不是要求各评审委员会委员承担责任，况且很多业务都是陈伟引进并决定承接的。七、汇丰公司在劳动仲裁庭审时对提成审批表予以确认，但在一审开庭时予以否认。既然汇丰公司已经确认了该表，汇丰公司应当按照该表的约定支付提成。八、《广东省工资支付条例》第十条、第十三条规定，朱常晟2010年年度考核均已达标。汇丰公司应在解除劳动合同的当日结清全部剩余年终奖金。原审法院以“离职考评”否定了朱常晟的绩效，违反该规定。九、朱常晟2011年在汇丰公司任职时间为9个月，有权按照任职期间的比例获得2011年年终奖金，即37500元。退一步讲，2010年分红中第五条规定“2010年结余奖金下一年度再分配，合计770576元，滚入下一年度进行再分配”， 2011年年终奖总额至少有770576元，按照朱常晟5%的分配比例，朱常晟至少可以获得2011年年终奖28896.6元。十、双方劳动关系终止后，汇丰公司超出规定期限不发年终奖，朱常晟要求要求其加付25%的经济补偿金。请求：一、撤销原审判决；二、汇丰公司向朱常晟支付2010年年终奖金44930元、业务提成82600元、25%的经济补偿金31882.5元、2011年年终奖金37500元；三、驳回汇丰公司的诉讼请求；四、诉讼费用均由汇丰公司承担。

被上诉人汇丰公司答辩称：一、朱常晟所诉请的年终奖并不是具有劳动报酬性质的工资，而且基于股东权利所产生的利润分红。朱常晟提到的四份文件证实，朱常晟所主张的年终奖资金全部来源于汇丰公司的利润分红。根据公司法的规定，利润分红属于股东基于股权所独有的权利。朱常晟所主张的年终奖，实质上是要求汇丰公司股东将利润分红的一部分赠与朱常晟。假设汇丰公司股东曾承诺过向朱常晟赠予其所主张的利润分红款项，在赠予款项支付给朱常晟占有之前，汇丰公司股东也有权利撤销该赠与行为，朱常晟无权再要求汇丰公司或汇丰公司股东支付该赠与的利润分红款项。二、汇丰公司没有在朱常晟提到的“四份文件”上盖章，没有亦无权向朱常晟作出向其发放股东所独有的利润分红的承诺。三、汇丰公司与朱常晟之间为劳动合同关系，应受劳动法等相关法律、法规调整。合同法只适用于平等主体之间的普通民事合同法律关系，不适用于本案的劳动合同关系。四、对朱常晟进行“离职考评”符合且没有超越《东莞市汇丰信用担保有限公司中、高层管理人员绩效考评管理办法》、《东莞市汇丰信用担保有限公司中、高层管理人员绩效考评管理办法补充细则》制订的精神，对朱常晟具有约束力。五、根据《中高层管理人员2009年度年终奖金分配表》和《中、高层管理人员2010年分红》的规定，朱常晟所主张的“年终奖”的发放条件尚未成就。朱常晟主张2011年度的年终奖，无任何事实依据。六、汇丰公司提供的专项审计报告等证实，汇丰公司仅在2010年的部分担保和借款业务，已遭受高达118914016.99元的巨额经济损失，该事实已完全推翻了《中、高层管理人员2010年分红》所依据的基础事实（即汇丰公司单位有利润可供分配）和对朱常晟工作绩效的评判。因此，朱常晟要求汇丰公司给付年终奖已无对应的事实基础。七、朱常晟作为公司亏损项目副总经理和项目具体经办人，未认真审核客户的资信和客户资料，甚至对孙建华等人提供的虚假物业权属证明等资料也未予基本的核实，汇丰公司根据朱常晟等人提供的错误意见而作出了错误的经营决策，并因此遭受上亿元的重大损失，朱常晟对此有重大过错。八、朱常晟请求汇丰公司向其支付业务提成82600提成，没有任何事实和法律依据，依法不应予以支持。按照双方签订的劳动合同第二条第二款的约定，朱常晟享有业务提成的前提，是汇丰公司通过该业务获得了实际的担保费收入。汇丰公司提交的2009年1月至5月有朱常晟签名的业务员业务提成表可知，朱常晟提取业务提成必须以汇丰公司实际收到担保费为前提，其提成标准为实际收到担保费的3%，如果汇丰公司没有担保费，朱常晟作为业务人员是没有业务提成的。朱常晟提交的提成审批表和东莞市至诚实业投资有限公司出具的《情况说明》，均清楚的证实了汇丰公司并没有从东莞市至诚实业投资有限公司担保业务中获得担保费收入，朱常晟不应当有业务提成。朱常晟有关汇丰公司留用了客户700万元资金，属于超额保证金的主张无事实依据。东莞市至诚实业投资有限公司出具的《情况说明》已证实了并不存在汇丰公司使用其700万元资金的事实。假设汇丰公司使用了该公司700万元资金，也是汇丰公司和客户之间的事，也朱常晟无关。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，朱常晟在一审期间所提交的证据中，《中、高层管理人员绩效考评管理办法补充细则》、《中、高层管理人员2010年分红》、提成审批表、保证合同申请表、2010年薪酬及绩效考核细则均为复印件，汇丰公司对上述证据均不予确认。

汇丰公司提交的《汇丰担保2010年年终奖金发放表》上显示“日期：2011年1月”、朱常晟签名领取了“年终奖金”8770元。朱常晟确认该表的真实性，但认为这是汇丰公司发放的年终双薪，与案涉的年终奖无关。

汇丰公司于2011年1月19日召开股东会，对发放中、高层管理人员特别奖励达成决议，其中向朱常晟发放67395元。汇丰公司的财务陈金凤于2011年1月25日按照上述决议通过陈金凤的账户向朱常晟汇付67395元。

汇丰公司于2011年4月6日召开股东会，决议同意《2009年度、2010年度中、高层管理人员利润分红奖励分配方案》的执行。根据上述方案，朱常晟不在2009年利润分红奖励名单之中，朱常晟2010年利润分红奖励数额为0。

朱常晟称其于2010年4月起担任融资二部的副总经理。根据双方确认的期限为2010年6月1日至2013年5月31日的劳动合同显示，朱常晟当时的职务为融资三部副总经理。

东莞市至诚实业有限公司出具的《情况说明》称：该公司于2010年9月20日向银行贷款1400万元，全部由该公司经营使用，由汇丰公司提供保证担保，未向汇丰公司支付过任何担保费或担保报酬。

对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。双方二审的争议焦点有两点，一是汇丰公司应否向朱常晟支付2010年、2011年的年终奖，二是汇丰公司应否向朱常晟支付业务提成。

对于年终奖的问题，双方提供的证据不一样，朱常晟所提供的《中、高层管理人员绩效考评管理办法》、《中、高层管理人员绩效考评管理办法补充细则》、《中、高层管理人员2010年分红》均为复印件，除《中、高层管理人员绩效考评管理办法》外，汇丰公司均不予确认。汇丰公司提供的《2009年度、2010年度中、高层管理人员利润分红奖励分配方案》，与汇丰公司提供的《2009年度审计报告》、《2010年度审计报告》的相关数据相吻合；朱常晟对上述证据不予确认，但未能提供充分证据予以反驳，本院对汇丰公司上述证据予以确认。根据《2009年度、2010年度中、高层管理人员利润分红奖励分配方案》，朱常晟在2010年可得年终利润分红为0。双方于2011年9月31日解除劳动合同，朱常晟没有提供证据证实汇丰公司的员工在年终前离职可参与年终奖金分配的规定，故，本院对朱常晟诉请2011年年终奖的主张不予支持。

对于第二个焦点。朱常晟提供的提成审批表及2010年薪酬及绩效考核细则没有原件，汇丰公司亦不予确认。即使按照2010年薪酬及绩效考核细则的约定，在双方均确认汇丰公司未收取东莞市至诚实业有限公司担保费的情况下，朱常晟不能向汇丰公司要求该笔业务担保费的提成；而超额保证金的提成，朱常晟提供的提成审批表没有显示该笔业务存在超额保证金，朱常晟主张借用款即为超额保证金，但也没有提供证据予以证实，且东莞市至诚实业有限公司亦称：1400万元的贷款全部由该公司经营使用。故，本院认为，朱常晟该诉请缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，朱常晟的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由朱常晟负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

审　判　员　　杨玲冰

代理审判员　　王　聪

二○一三年四月十八日

书　记　员　　卢嘉律 

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