东莞市大朗镇鑫沃塑胶五金制品厂与张遵将劳动合同纠纷上诉案

东莞市大朗镇鑫沃塑胶五金制品厂与张遵将劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第00378号

上诉人（原审原告）：东莞市大朗镇鑫沃塑胶五金制品厂。

经营者：翁星照。

委托代理人：陈跃明，广东闻彰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张遵将。

委托代理人：赵振清，广东泰旭律师事务所律师。

上诉人东莞市大朗鑫沃塑胶五金制品厂（以下简称鑫沃厂）与被上诉人张遵将劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：张遵将于2010年4月4日入职鑫沃厂工作。张遵将入职后，鑫沃厂没有为张遵将参加社会保险。鑫沃厂的工资发放周期为每月10日前发放员工上月的工资。2013年3月13日至5月17日期间，张遵将没有为鑫沃厂提供劳动。双方确认鑫沃厂没有工作安排但张遵将进行考勤的情况下，按正常工作时间工资100元／月及伙食补助费100元／月的标准支付工资；现鑫沃厂辩称自2013年3月13日起对张遵将实行考勤表签名的形式进行考勤，提供《通知》以佐证；又辩称张遵将自2013年3月13日起未按要求按时考勤，提供《2013年3月份东莞市鑫沃自留员工签到表》以佐证；张遵将均否认。

双方确认已解除劳动关系，但对解除时间以及解除原因存在不同意见。张遵将主张其于2013年5月7日以鑫沃厂未购买社会保险、无故拖欠工资为由通过邮寄的方式通知鑫沃厂解除劳动关系。鑫沃厂则辩称因张遵将于2013年3月13日至19日期间旷工，视为张遵将自2013年3月19日起自动离职。鑫沃厂提交的报纸显示，其于2013年5月22日在报纸上公告，内容为：张遵将等人自2013年3月12日未经请假擅自离厂已超过7天，上述员工自2013年3月19日起按自动离职处理，相关法律责任自行承担。2013年3月12日，张遵将曾就解除劳动关系的赔偿金等问题与鑫沃厂发生的劳动争议向大朗仲裁庭申请仲裁，在2013年4月11日的庭审中，仲裁员询问：“1.被申请人，你方与申请人的劳动关系是否已解除？鑫沃厂回答：没有。”；询问：“2.被申请人，申请人是否仍在你处上班？鑫沃厂回答：是。”就上述争议，大朗仲裁庭于2013年4月28日作出裁决，以张遵将未能有效证明被申请人已与其解除劳动关系，鑫沃厂亦未主张双方劳动关系已解除为由，视为双方劳动关系未解除，驳回张遵将关于支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。双方当事人没有就上述裁决结果向人民法院起诉。该份裁决同时认定2012年2月至2013年2月的工资分别为：6293元、6588元、4504元、4667元、1899元、1873元、4528元、5714元、5231元、3821元、2596元、2581元、1200元，平均工资为3766.83元。庭审中，鑫沃厂确认，在其登报纸公告之前，没有作出过按照张遵将自动离职处理的行为。

2013年5月22日，张遵将再次向大朗仲裁庭申请劳动仲裁。请求裁决被申请人向申请人支付：1.解除劳动关系经济补偿金13863.50元；2.2013年3月份、4月份的工资2400元及25%额外的经济补偿金600元；3.2011年2月至2013年2月份被违法克扣的工资9561.60元；4.应缴纳的社保款项9360元；以上合计35785.10元。该庭于2013年7月10日作出仲裁裁决：一、在裁决书生效后五日内由被申请人一次性支付申请人以下款项：1.解除劳动关系经济补偿金：13863.5元；2.2013年3月至4月份工资：2400元；以上合计：16263.5元；二、驳回申请人的其他请求事项。

原审法院认定上述事实的证据，有鑫沃厂提交的入职表及厂规、通知、签到表、《东莞日报》报纸、工资表、仲裁裁决书，张遵将提交的快递单、解除劳动关系通知书、东劳人仲朗庭案字（2013）186号仲裁裁决书以及庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为：本案为劳动争议纠纷，本案双方争议的问题在于：1.双方终止劳动关系的原因。2.2013年3月以及4月工资是否应当支付。

关于第一个问题，鑫沃厂主张张遵将于2013年3月12日后，不按照规定考勤，未经请假，擅自离岗，自2013年3月19日起按照自动离职处理，但在东劳人仲朗庭案字（2013）186号案件中，张遵将已主张终止劳动关系，鑫沃厂在该案中一直没有提出张遵将于2013年3月19日自动离职的抗辩主张，并且直至2013年4月11日的仲裁庭审鑫沃厂仍明确回答确认双方的劳动关系没有解除且确认张遵将仍在工厂上班。在本案的庭审中，鑫沃厂再次确认在刊登报纸公告之前，并没有做出过按自动离职的处理。因此，鑫沃厂提出的张遵将已于2013年3月19日自动离职而终止劳动关系的主张，原审法院不予采纳。张遵将于2013年5月7日以鑫沃厂未办理社会保险为由提出解除劳动关系，符合法律规定，并且鑫沃厂应当据此支付经济补偿金。计算方式为13183.91元（3766.83元／月×3.5月）。对鑫沃厂提出无需支付解除劳动关系的经济补偿金的请求超出部分，原审法院不予支持。

关于2013年3月、4月工资问题。用人单位应当在解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者的工资。本案中，因鑫沃厂自身原因未能安排具体劳动，仍需要支付张遵将解除劳动关系前的工资。因张遵将在仲裁后未提起起诉，仲裁庭认定的1200元／月计算2013年3月、4月工资符合规定，原审法院予以认定，即2400元（1200元／月×2月），因此，对鑫沃厂提出无需支付2013年3月份、4月份工资2400元的请求，原审法院不予支持。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、鑫沃厂在判决生效后五日内支付张遵将以下款项：1.解除劳动关系经济补偿金：13183.91元；2.2013年3月至4月份工资：2400元。二、驳回鑫沃厂的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，已由鑫沃厂预交5元，由鑫沃厂承担

一审宣判后，鑫沃厂不服，向本院提起上诉称：一、原审法院判决鑫沃厂支付张遵将解除劳动关系经济补偿金，属于认定事实不清，适用法律不正确，请求二审法院改判。张遵将自2013年3月12日后，不按规定考勤，未经请假，擅自离岗，违反厂规规定。鑫沃厂登报告知张遵将从2013年3月19日起按自动离职处理。鑫沃厂自2013年3月12日擅自离厂，连续超过3天以上，按自动离职处理，无需支付2013年3月19日后的工资。二、原审判决计算经济补偿金的方法不正确。即使要支付经济补偿金，也应以2012年5月至2013年4月离职前月平均工资3042.5元计算。基于上述事实和理由，鑫沃厂上诉请求：撤销原审判决，依法改判鑫沃厂无需支付张遵将解除劳动关系补偿金13183.91元和2013年3月至4月工资2400元。

张遵将未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、双方劳动关系解除的原因是什么；二、张遵将离职前的月平均工资数额是多少。

对于焦点一，鑫沃厂主张张遵将自2013年3月12日之后擅自离厂超过三天以上，从2013年3月19日起按自动离职处理。根据鑫沃厂于2013年4月11日在东劳人仲朗庭案字（2013）186号一案中的陈述，张遵将此时仍在鑫沃厂上班，双方并未解除劳动关系。鑫沃厂的上述陈述与其在本案中的主张并不一致，且鑫沃厂未能举证证明张遵将擅自离厂，本院不予采信。因鑫沃厂未为张遵将购买社保，张遵将于2013年5月7日以此为由向鑫沃厂邮寄解除劳动关系通知书，鑫沃厂于2013年5月8日签收，而鑫沃厂于2013年5月22日才在报纸上刊登公告，以张遵将擅自离厂为由对张遵将作自动离职处理，其理由显然不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，鑫沃厂应当向张遵将支付解除劳动关系的经济补偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

对于焦点二，因2013年3月、4月并非正常上班月份，该三月的工资数额不能反映张遵将的真实工资水平，故原审判决以2012年3月至2013年2月的工资计算张遵将离职前的月平均工资数额为3766.83元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，鑫沃厂的上诉理据均不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由鑫沃厂负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长许卫

审判员陈文静

代理审判员雷德强

二〇一四年三月十八日

书记员朱光明 

法律知识延伸阅读