佛山宝润金属制品有限公司与彭惠娟劳动合同纠纷案

佛山宝润金属制品有限公司与彭惠娟劳动合同纠纷案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)佛中法民四终字第183、184号

　　上诉人（原审原告）佛山宝润金属制品有限公司。

　　法定代表人杜宁波，总经理。

　　委托代理人李跃，广东纵横天正律师事务所律师。

　　委托代理人原建辉。

　　上诉人（原审被告）彭惠娟。

　　委托代理人曾昭冬。

　　上诉人佛山宝润金属制品有限公司（以下简称宝润公司）与上诉人彭惠娟劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民一初字第407、416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

　　原审法院经审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、驳回原告佛山宝润金属制品有限公司在（2013）佛南法狮民一初字第407号案的诉讼请求；二、原告佛山宝润金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告彭惠娟支付2013年1月至3月的工资差额7749元；三、原告佛山宝润金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告彭惠娟支付2010年10月至2013年3月期间休息日加班工资6333.33元；四、原告佛山宝润金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告彭惠娟支付解除劳动关系的经济补偿金差额1378.79元；五、原告佛山宝润金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告彭惠娟支付2011年、2012年应休未休年休假工资差额2433.88元；六、驳回被告彭惠娟在（2013）佛南法狮民一初字第416号案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2013）佛南法狮民一初字第416号案受理费5元，由原告负担，原告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳；（2013）佛南法狮民一初字第407号案受理费5元（原告已预交），由原告负担。”

　　宝润公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.原审法院不应干涉企业正当的用人自主权，宝润公司调整彭惠娟的工作岗位并无变更“后勤管理”的合同约定，原审法院对于“已实际变更岗位和违反劳动合同规定”的认定不当，应予更正；原审法院认为宝润公司应向彭惠娟分别支付2013年1月至3月少支付的工资2523元、2528元、2698元（合计7749元）是不成立的。2.劳动合同双方已明确约定每周实行6天工作制，故周六下午加班4小时应当按延长工作时间计算加班工资，不应视为“休息日”加班按200％计算加班费；宝润公司对于彭惠娟2010年10月至2011年12月剩余未休的122个工时，可以向其补发加班费1262.07元（1200元÷21.75天÷8小时×122小时×150%＝1262.07元），但原审判决认为宝润公司应按工资额200％计算彭惠娟的加班工资则是错误的，应予以纠正。3.宝润公司已按工资额的150％向彭惠娟支付了加班费，原审法院无视该客观事实而作出判决，等于让公司向员工支付了350％的加班费，于法无据，有失公允。4.原审法院对彭惠娟离职前12个月的平均工资计算有误，经核准其平均工资应为5112.48元／月，也即原审判决第四项关于宝润公司应向彭惠娟支付解除劳动关系的经济补偿金1378.79元实为计算错误所致，宝润公司实际已经支付13483.26元，已多支付金额702.06元。综上，请求二审法院：1.依法撤销原审判决第一、二、四项；2.改判第三项为宝润公司应支付加班工资1262.07元；3.本案一、二审诉讼费由彭惠娟承担。

　　彭惠娟对宝润公司上诉的答辩内容是：1.根据宝润公司在一审提交的考勤管理制度及上诉状均说明公司员工每周上班6天，只计算4个小时加班，另外4个小时算正常上班；彭惠娟从2010年10月至2011年5月期间星期六加班264小时，星期日加班122小时，2011年6月至2013年3月加班共760小时，宝润公司应向彭惠娟支付相应的加班费。2.其余答辩意见与上诉意见一致。

　　彭惠娟不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.原审判决宝润公司对彭惠娟降职降薪不合法合理，应向其支付工资差额7749元正确，应予以维持。2.原审判决认定宝润公司违法解除与彭惠娟的劳动关系，但认为彭惠娟劳动仲裁时只是主张解除劳动关系的经济补偿，按照劳动仲裁前置原则，应该只支持彭惠娟解除劳动关系的经济补偿的主张属于认定事实错误；实际上，彭惠娟在劳动仲裁阶段提出的请求已经明确要求宝润公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，原审法院对此理解偏颇，造成认定事实错误，应予改判。3.原审判决认定彭惠娟的加班时间及加班工资基数错误，导致计算彭惠娟的应得加班费数额错误，应予改判。4.原审判决认定彭惠娟的带薪年休假天数和工资标准适用法律错误，导致计算彭惠娟的应得年休假工资数额错误，应予改判。综上，请求二审法院：1.依法维持原审判决第二项；2.改判第三项为宝润公司应支付加班费29770.09元，改判第四项为宝润公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金19186.56元，改判第五项为宝润公司应支付2011年、2012年未休年休假工资10031.72元；3.本案诉讼费由宝润公司承担。

　　宝润公司对彭惠娟上诉的答辩内容是：1.彭惠娟提出的诉求是在仲裁时提出的请求，其中760个工时加班是毫无道理的，脱离实际情况和生活常理；对于加班的问题，2012年以后宝润公司已经全部按照彭惠娟本人工资的150%向其计付了加班费，其要求按照工资的200%计算是没有道理的。2.其余答辩意见与上诉意见一致。

　　上诉人宝润公司和上诉人彭惠娟在二审期间均没有提交新的证据材料。

　　经审查，本院对原审法院查明的事实除彭惠娟在劳动仲裁时只是主张宝润公司向其支付解除劳动关系的经济补偿外，均予以确认。

　　本院认为：本案属劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。

　　关于宝润公司是否需要向彭惠娟支付工资差额的问题。首先，双方当事人对彭惠娟的工作岗位由人力资源部副主任调整为人力资源部办事员，薪酬相对降低的事实均无异议，本院予以确认。

　　其次，庭审中，宝润公司主张因彭惠娟的工作能力和表现不符合公司岗位要求，故对其进行相应的岗位调整，但未能提供证据证明彭惠娟存在不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，依法应当承担举证不能的责任。

　　最后，双方签订的劳动合同约定彭惠娟的工作岗位为后勤管理岗位，庭审中，宝润公司关于人力资源部副主任与人力资源部办事员职责区别的陈述为“人力资源部副主任属于部门领导，行使管理职能，综合管理业务，对岗位进行考勤，与一般办事员的要求不一样，办事员只要做好自己的工作就可以了。”由此可见，人力资源部副主任与办事员是管理者与被管理者的关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的，应当采用书面形式。”宝润公司免去彭惠娟原副主任职务，调整为人力资源部办事员，实际已变更双方签订的劳动合同中关于彭惠娟工作岗位为后勤管理的约定，宝润公司单方面对彭惠娟进行降职，且未能举证证明彭惠娟在履行职责过程中存在过错的情形，违反上述法律规定。综上，宝润公司应向彭惠娟支付调整工作岗位后的工资差额。原审法院判决宝润公司应向彭惠娟支付的工资差额数额正确，本院予以维持。

　　关于宝润公司是否需要向彭惠娟支付加班费的问题。关于彭惠娟每周上班6天，每天工作8小时，星期天休息的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”因此，彭惠娟存在每周休息日加班的事实。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”因宝润公司未能提供证据证明休息日安排彭惠娟工作且已经安排其补休的事实，应当承担举证不能的不利后果。原审法院判决宝润公司应向彭惠娟支付的加班费数额正确，本院予以维持。

　　关于宝润公司是否需要向彭惠娟支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。首先，关于彭惠娟离职原因的问题。宝润公司以彭惠娟多次考核评分靠后，且工作能力不足等为由解除与其的劳动关系。依前所述，宝润公司未能提供证据证明彭惠娟不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，依法应当承担举证不能的责任。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，宝润公司属于违法解除与彭惠娟劳动合同关系的情形，依法应当支付赔偿金。

　　其次，关于彭惠娟离职前十二个月的平均工资问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月平均工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，原审判决将彭惠娟2012年4月至2013年3月期间的应发工资、休息日加班费和2013年1月至3月的工资差额作为彭惠娟离职前十二个月的平均工资计算基数正确，认定彭惠娟离职前十二个月的平均工资为5944.82元无误，本院予以维持。

　　最后，关于彭惠娟向劳动仲裁委申请主张解除劳动关系的经济补偿或是违法解除劳动关系的赔偿金问题。庭审中，经本院行使释明权，彭惠娟向本院提交仲裁申诉书和宝润公司在劳动仲裁期间的答辩状，拟证明其在仲裁期间已提出要求宝润公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。宝润公司认为仲裁申诉书没有彭惠娟的签名，故不予确认；对答辩状予以确认。本院认为，宝润公司在劳动仲裁中的答辩意见已经就彭惠娟关于要求支付违法解除劳动关系的赔偿金进行抗辩，该内容与彭惠娟的仲裁申诉书相互印证，应视为彭惠娟就要求宝润公司支付违法解除劳动关系赔偿金进行了主张，该请求已经劳动仲裁前置程序。原审法院认定彭惠娟在劳动仲裁时只请求解除劳动关系经济补偿的事实有误，应予纠正。

　　综上，扣除宝润公司已向彭惠娟支付解除劳动关系的经济补偿10537.54元及代通知金2945.72元，宝润公司应向彭惠娟支付违法解除劳动关系的赔偿金差额为16240.84元（5944.82元／月×2.5个月×2－10537.54元－2945.72元）。

　　综上所述，原审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持（2013）佛南法狮民一初字第407、416号民事判决第一、二、三、五、六项；

　　二、撤销（2013）佛南法狮民一初字第407、416号民事判决第四项；

　　三、上诉人佛山宝润金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人彭惠娟支付违法解除劳动关系的赔偿金差额16240.84元。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合共30元，由上诉人佛山宝润金属制品有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　罗凯原

　　代理审判员　　钟　玲

　　代理审判员　　谢达辉

　　二〇一四年三月十九日

　　书　记　员　　罗　曼 

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