史泰博(上海)有限公司与邵某某等劳动合同纠纷上诉案

史泰博(上海)有限公司与邵某某等劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第333号

上诉人(原审被告)史泰博(上海)有限公司。

法定代表人JosephG.Doody，董事长。

委托代理人王跃龙，上海市润和律师事务所律师。

委托代理人沈力，上海市润和律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)邵某某。

原审被告上海强生人才服务有限公司。

法定代表人张乙。

委托代理人张甲。

上诉人史泰博(上海)有限公司(以下简称史泰博公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2012)静民一(民)初字第2086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史泰博公司的委托代理人沈力，被上诉人邵某某，原审被告上海强生人才服务有限公司(以下简称强生人才公司)的委托代理人张甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，邵某某自2008年9月18日起与强生人才公司签订劳动合同，被派遣至史泰博公司工作。双方签订的最后一份劳动合同的期限为2010年9月8日至2012年9月30日，合同约定邵某某有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形或者其他法律规定的情形被退回强生人才公司的，劳动合同随即终止或解除。同时，双方签署相同期限的派遣函一份，派遣函约定邵某某接受强生人才公司的第二次派遣至史泰博公司从事配送岗位工作，基本工资不低于人民币(以下币种均为人民币)1,316元。

2011年11月2日，史泰博公司出具通知，因邵某某负责送货区域内发现客户订购的大量硒鼓被调包为假硒鼓，要求邵某某自该日起每日上午8：30至下午17：00至配送部主管的配送办公室报到并配合调查。邵某某自2011年11月1日起停止配送业务直至离职，其中自2012年2月16日至2012年4月13日，邵某某连续请事假40天。

2011年11月7日，上海市公安局长宁分局经侦支队接报称史泰博公司员工邵某某、陶金华等人利用职务之便于2011年9月至今将公司价值30,000余元的惠普品牌硒鼓调包，涉嫌职务侵占。2011年12月8日，上海市公安局长宁分局出具沪公(长)立字〔2011〕第6582号立案告知书，就长宁区史泰博公司举报被侵占一案决定立案。

2012年4月16日，史泰博公司出具警告信，因邵某某未按要求于2012年4月16日至公司浦东配送办公室报到，给予邵某某书面警告处罚一次。

2012年4月20日，史泰博公司出具警告信，因邵某某自2012年4月16日至2012年4月20日期间无故缺勤及旷工，给予邵某某书面警告处罚一次。同日，史泰博公司以邵某某持续旷工三天以上及累计三次书面警告(2011年11月10日、2012年4月16日、2012年4月20日)，严重违反公司的劳动纪律和规章制度为由出具通知书将邵某某退回强生人才公司。强生人才公司据此于当日出具通知书，解除与邵某某间的劳动关系。上述史泰博公司出具的警告信及通知书通过邮政特快专递同时送达邵某某。

邵某某离职时的基本工资为1,430元，另有按配送业绩发放的绩效工资。

2012年4月23日，邵某某以要求强生人才公司支付2011年11月1日至2012年2月14日绩效工资9,880元、2012年4月18日至2012年4月20日基本工资195元及绩效工资392元、违法解除劳动关系赔偿金34,480元、2009年至2011年11天年休假期间基本工资1,000元及绩效工资1,800元，并要求史泰博公司承担连带责任为请求向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2012年8月6日作出静劳人仲(2012)办字第336号裁决书,裁决：一、强生人才公司于本裁决书生效之日起七日内支付邵某某违法解除劳动关系的赔偿金10,338.67元，史泰博公司承担连带责任；二、强生人才公司于本裁决书生效之日起七日内支付邵某某2012年4月18日至2012年4月20日的基本工资200元，史泰博公司承担连带责任；三、强生人才公司于本裁决书生效之日起七日内支付邵某某2009年至2011年11天年休假期间的基本工资723.22元，史泰博公司承担连带责任；四、邵某某的其余请求事项，不予支持。邵某某不服裁决的部分内容，诉至原审法院，请求判令：1、强生人才公司支付2011年11月1日至2012年2月14日被克扣的绩效工资税后7,560元(其中2011年11月至2012年1月每月各2,170元，2012年2月1日至2012年2月14日1,050元)；2、强生人才公司支付2012年4月18日至2012年4月20日的工资税后587元；3、强生人才公司支付违法解除劳动关系赔偿金34,480元(4,310×4×2)；4、强生人才公司支付2009年至2011年11天的未休年休假工资4,310元(4,310÷22×11×2);5、史泰博公司承担连带责任。原审庭审中，邵某某撤回要求强生人才公司支付2009年至2011年11天未休年休假工资4,310元的请求，同意仲裁裁决的相关处理。

史泰博公司亦不服裁决，向上海市第二中级人民法院申请撤销。2012年10月17日，上海市第二中级人民法院以邵某某就该仲裁裁决已向上海市静安区人民法院提起诉讼为由，作出(2012)沪二中民三(民)撤字第469号民事裁定书，驳回史泰博公司要求撤销上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出的静劳人仲(2012)办字第336号裁决书的申请。

原审法院另查明，2008年9月8日，邵某某签收史泰博公司《职业操守准则》及《员工手册》。《职业操守准则》规定：“我们会采取及时、专业和尽可能保密的方式来处理所有举报。……如果要求你配合调查，那么我们将要求你全力配合；如果你未能全力配合，你将受到纪律甚至开除的处分。……”《员工手册》规定：“三次以上书面警告，或两次以上停职检查，或发生严重的违纪失职行为，给公司造成严重不良影响甚至重大损失的，公司将直接解除责任人的劳动合约，同时保留进一步追究其法律责任的权利。”2008年10月9日，邵某某签名确认收到史泰博公司《员工考勤及休假制度》，该《制度》规定，员工申请各类假期，均需事先填写《请假单》，并附上相关证明，经所属部门主管同意，通过部门考勤员报人力资源部审批后方可请假；员工请事假需在请假单上说明具体的请假原因。2008年10月17日，邵某某签名确认收到《〈员工手册〉附则二：有关旷工的处理调整》，《附则二》载明：“原《员工手册》2.2.2中‘员工无故缺勤将按旷工处理。如旷工持续三天，或一年内累计五天，将视为自动离职或辞职处理。’的规定，于2008年10月1日起更改为‘员工无故缺勤将按旷工处理。如旷工持续三天，或一年内累计五天，将视为严重违反公司考勤制度的行为，公司将解除该责任人的劳动合同。’”。

原审庭审中，各方当事人对邵某某2009年至2011年已休年假11天无异议，其中邵某某于2009年12月休年假1天、2010年1月休年假2天、2011年2月休年假6天、2011年3月休年假1天、2011年6月休年假1天。2011年6月，邵某某另申请休事假4天。

原审法院经审理后对本案作如下处理：

一、2011年11月1日至2012年2月14日期间的绩效工资。原审法院认为，邵某某工资由基本工资及绩效工资构成。邵某某作为史泰博公司配送员，其绩效工资与完成配送业绩直接相关。本案中，自2011年11月1日起，史泰博公司发现邵某某负责配送区域内出现硒鼓被调包的现象，造成公司重大经济损失，该案已由上海市公安局长宁分局经侦支队立案处理。在此情况下，史泰博公司作出要求邵某某暂停配送、配合调查的处理，存在合理性。鉴于邵某某2011年11月1日起无配送业绩，史泰博公司不支付邵某某绩效工资，并无不当。原审庭审中，邵某某亦未提供证据证明就此工资差额向史泰博公司提出异议。综上，邵某某要求强生人才公司参照2011年10月绩效工资金额支付2011年11月1日至2012年2月14日期间绩效工资的请求，无事实依据，原审法院不予支持。邵某某要求史泰博公司承担连带责任的请求，原审法院亦不予支持。

二、2012年4月18日至2012年4月20日期间的工资。原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。史泰博公司2012年4月16日、2012年4月20日出具的警告信中有邵某某无故缺勤的相关记载，但两份警告信系史泰博公司单方出具，邵某某对警告信记载的内容不认可，在史泰博公司未能提供原始考勤记录及其他有效证据佐证的情况下，史泰博公司关于邵某某2012年4月16日至2012年4月20日无故缺勤的主张，原审法院不予采信。邵某某2012年4月18日至2012年4月20日未从事配送业务，邵某某要求强生人才公司支付上述期间绩效工资的请求，原审法院不予支持。因邵某某基本工资低于本市最低工资标准，则强生人才公司应按本市最低工资标准1,450元支付邵某某上述期间的工资200元，史泰博公司对强生人才公司的上述应付款承担连带责任。

三、违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院认为，用人单位对解除与劳动者间劳动关系的理由承担举证责任。本案史泰博公司以邵某某持续旷工三天以上及累计三次书面警告，严重违反公司劳动纪律和规章制度为由，解除与邵某某的用工关系退回强生人才公司，强生人才公司以此理由解除与邵某某的劳动关系。现因史泰博公司关于邵某某2012年4月16日至2012年4月20日无故缺勤的主张未获原审法院支持，史泰博公司2012年4月16日、2012年4月20日警告信的内容不能成立。且史泰博公司未能提供其2011年11月10日向邵某某出具的警告信已送达邵某某的证明。综上，史泰博公司解除与邵某某间用工关系的理由不成立，强生人才公司解除与邵某某间劳动关系的理由亦不能成立。强生人才公司应以邵某某离职前十二个月平均工资的标准支付邵某某违法解除劳动关系的赔偿金24,881.36元。

四、2009年至2011年11天的年休假工资。原审法院认为，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案各方当事人对邵某某享有11天带薪年假及邵某某已休11天带薪年假无异议，对邵某某休年假期间工资是否支付发生争议。邵某某在庭审中撤回要求强生人才公司、史泰博公司支付2009年至2011年11天的未休年休假工资4,310元的请求，应为邵某某对其诉讼主张的放弃，不违反法律规定，原审法院予以确认。史泰博公司不认可仲裁裁决，申请撤销，并提供邵某某2009年10月至2012年4月工资明细证明其已经足额支付邵某某休假期间工资。原审法院认为，史泰博公司提供工资明细的金额与邵某某提供的银行交易明细一致，与派遣函的约定亦相符，故该工资明细的真实性，原审法院予以确认。邵某某2009年10月至2012年4月工资明细显示，邵某某2009年10月至2010年6月基本工资为1,100元、2010年7月至2011年6月基本工资为1,316元、2011年7月至2012年3月基本工资1,430元。邵某某休假期间仅2011年6月存在缺勤扣款251元，但邵某某在2011年6月另申请事假4天，史泰博公司可依法扣除邵某某事假期间工资242.02元，差额8.98元史泰博公司应予返还。根据工资明细，原审法院未发现史泰博公司有扣除邵某某休假期间基本工资的行为。邵某某休假期间未从事配送业务，故邵某某要求强生人才公司支付休假期间绩效工资的主张无事实依据。综上，强生人才公司应支付邵某某2011年6月工资差额8.98元，史泰博公司对此应付款承担连带责任。强生人才公司对邵某某2009年至2011年11天的年休假基本工资不存在支付义务，史泰博公司对此亦无需承担连带责任。

原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，作出判决：一、上海强生人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵某某2012年4月18日至2012年4月20日期间的工资200元；二、上海强生人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵某某违法解除劳动关系赔偿金24,881.36元；三、上海强生人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵某某2011年6月工资差额8.98元；四、史泰博(上海)有限公司对上海强生人才服务有限公司的上述应付款承担连带责任；五、邵某某的其余诉讼请求，不予支持；六、上海强生人才服务有限公司、史泰博(上海)有限公司不支付邵某某2009年至2011年11天年休假期间的基本工资723.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，史泰博公司不服，向本院提起上诉。

史泰博公司上诉称，史泰博公司已经充分举证邵某某旷工的事实。邵某某应当对自己没有旷工进行举证。史泰博公司将邵某某退回强生人才公司后，强生人才公司因此与邵某某解除劳动关系也是合法的，史泰博公司不需要与强生人才公司共同承担连带责任向邵某某支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，史泰博公司要求二审法院撤销原审判决主文第二项、第四项，改判强生人才公司解除与邵某某劳动关系的行为合法，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，史泰博公司亦无需承担连带责任。

邵某某辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回史泰博公司的上诉，维持原判。

强生人才公司同意史泰博公司的上诉意见。

经本院审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不足以支持其主张的，应当承担相应不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。史泰博公司以邵某某持续旷工三天以上为由，将邵某某退回强生人才公司，强生人才公司据此与邵某某解除劳动关系，故史泰博公司及强生人才公司应当对邵某某存在旷工的事实进行举证。原审中，史泰博公司提供了记载邵某某旷工情况的警告信，但邵某某不予认可。史泰博公司未能进一步提供邵某某的原始考勤记录予以证明，在本院审理期间亦未进一步举证，故本院对史泰博公司关于邵某某旷工的主张难以采信，强生人才公司据此与邵某某解除劳动关系缺乏事实依据，属违法解除劳动合同，应当向邵某某支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据相关法律规定，用人单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，接受派遣的史泰博公司作为用工单位应当就上述赔偿金与强生人才公司承担连带责任。邵某某、强生人才公司、史泰博公司对原审判决主文的第一项、第三项、第五项和第六项均无异议，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人史泰博(上海)有限公司负担。

本判决系终审判决。

审　判　长乔蓓华

代理审判员浦　琛

代理审判员杨　力

二○一三年四月十九日

书　记　员丁　玎 

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