甲与甲公司劳动合同纠纷案

甲与甲公司劳动合同纠纷案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2013)沪一中民三(民)终字第201号

上诉人（原审原告）甲。

上诉人（原审被告）甲公司。

上诉人甲、上诉人甲公司因劳动合同纠纷一案，均不服上海市奉贤区人民法院（2012）奉民三（民）初字第1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日受理后，并于同年2月20日公开开庭进行了审理，上诉人甲委托代理人陈曼兰、陈洪春和上诉人甲公司委托代理人姚天观到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判经审理查明，甲于1998年7月1日进甲公司工作，担任轮渡驾驶员，双方未签订劳动合同。2011年7月22日、7月25日、9月26日，甲在上海交通大学医学院附属瑞金医院就医，证实甲患xxx病。2011年9月1日，在甲患病治疗期间甲公司开具上海市单位退工证明一份，载明于2011年8月31日双方劳动合同终止，2011年9月1日，甲的家属收到该退工证明。2009年至2011年8月工作期间，甲未休年休假，其中2010年应休未休假为10天；2011年为6天。后经协调未能达成一致。为此，甲于2012年1月4日向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司：1、支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金65,000元；2、支付其2009年7月1日至2011年8月31日未签订劳动合同的双倍工资差额27,500元；3、支付其应休未休年休假工资4,597.70元。该仲裁委于2012年2月8日作出裁决：1、甲公司一次性支付甲终止劳动关系经济补偿金8,725.67元；2、甲公司一次性支付甲2010年、2011年应休未休年休假工资2,994.02元；3、对甲的其他请求不予支持。甲对不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判令甲公司：1、支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金65,000元；2、支付其2009年7月1日至2011年8月31日未签订劳动合同的双倍工资差额27,500元；3、支付其应休未休年休假工资4,597.70元。

原判另查明，1、甲2010年8月至2011年7月应发工资总额为23,654.50元，另有2011年1月一笔2010年度奖金4,420元，折算为每月368.33元，故甲在该时段即2010年8月至2011年7月工资总额为25,496.16元，月平均工资为2,124.68元。2、2010年度月平均工资2,284.33元,日平均工资为105.03元；2011年1月至7月月平均工资1,959.79元，日平均工资为90.11元。3、双方确认甲2010年应休未休年休假为10天、2011年应休未休年休假为6天。

原审法院审理后依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条第一项、第四十八条、第八十七条及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、甲公司于判决生效之日起十日内支付甲违法解除劳动合同经济补偿金57,366.36元。二、甲公司于判决生效之日起十日内支付甲2010年度十天及2011年六天应休未休年休假工资合计3,181.92元。三、驳回甲其余的诉讼请求。案件受理费10元，由甲负担。

在本院二审中，上诉人甲要求变更原审判决主文第一项、撤销原审判决主文第三项，改判上诉人甲公司支付其违法解除劳动合同赔偿金63,149.76元、2009年7月1日至2011年8月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额27,500元。甲公司变更原审判决主文第一项，改判其仅支付甲4个月的经济补偿金8,498.72元。甲公司和甲均不接受对方的上诉主张。

经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。

上诉人甲补充一项事实即甲2010年8月至2011年7月期间其月平均工资为2,339.54元。甲未就此事实补充进行充分举证，本院不予认定。上诉人甲公司补充事实如下：1、2011年9月1日，双方准备签订解除劳动关系协议的时候，甲的儿子和儿媳说现在慢点签，再问问情况。故协议上无甲的亲属签字。2、同日，甲公司陪同甲家属去劳动部门开具退工单，开具退工单的目的是为了享受失业保险。因以上补充事实有原审法院庭审笔录予以证明，故本院予以认定。

本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人甲公司称其与上诉人甲已就终止劳动合同达成一致，但甲公司提供的调解协议上并无甲的签字，从现有证据看，无法证明双方系协商解除劳动关系，甲公司要求仅支付甲四个月经济补偿金8,498.72元的上诉请求，显然缺乏事实依据，本院不予支持。甲公司在双方未就解除劳动合同达成一致的情况下，出具退工证明，属于其单方行为，其解除行为缺乏合理依据，属违法解除，应当支付甲违法解除劳动合同赔偿金。甲对原审法院认定的工作年限没有异议，仅对工资标准提出异议，认为其离职前十二个月即2010年8月至2011年7月期间的月平均工资为2,339.54元[（23,654.50元+4,420元）/12个月]。但是4,420元系甲2010年全年的奖金，应以1,841.65元（4420元/12个月某5个月）折算入上述期间的工资总额中，原审法院亦按以此原则来计算甲离职前十二个月的平均工资，甲公司对按此原则计算的甲离职前十二个月的平均工资数额予以确认，故甲关于其离职前十二个月平均工资为2,339.54元的主张，因缺乏事实依据，本院不予采信。经核算，原审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金数额正确，本院予以确认。甲要求甲公司支付其违法解除劳动合同赔偿金63,149.76元的上诉请求中的合理部分已获支持，其余部分因缺乏事实依据，本院不予支持。

关于上诉人甲要求上诉人甲公司支付其2009年7月1日至2011年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额一节，甲于1998年7月1日上诉人甲公司，双方未签订劳动合同，自2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”按此规定，自2009年1月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，甲要求甲公司支付其2009年7月1日至2011年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人甲和上诉人甲公司的上诉请求理由不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉人甲和上诉人甲公司的上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲和上诉人甲公司各半负担。

本判决系终审判决。

审　判　长朱　鸿

代理审判员罗文渊

代理审判员裘　恩

二○一三年四月二十二日

书　记　员陆　慧 

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