徐智海与抚顺恒昇房地产开发有限公司劳动合同纠纷案

徐智海与抚顺恒昇房地产开发有限公司劳动合同纠纷案

辽宁省抚顺市中级人民法院

民事判决书

(2014)抚中民二终字第00017号

上诉人（原审原告）：徐智海。

上诉人（原审被告）：抚顺恒昇房地产开发有限公司。

法定代表人：周慧英，总经理。

委托代理人：关越男，辽宁恒敬律师事务所律师。

上诉人徐智海因与上诉人抚顺恒昇房地产开发有限公司劳动合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2013）抚开民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐智海、上诉人抚顺恒昇房地产开发有限公司的委托代理人关越男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2007年9月14日徐智海开始在抚顺恒昇房地产开发有限公司处工作，从事工程师工作。双方未签订书面劳动合同，未办理社会保险。徐智海、抚顺恒昇房地产开发有限公司劳动关系的存续时间自2007年9月14日至2012年12月7日，共计5年零2个月。徐智海2007年9月试用期工资为2200元／月；自2007年10月至2007年12月为2400元／月；2008年1月至2008年12月为2800元／月；2009年1月至2010年6月为3200元／月；2010年7月至2010年8月为3500元／月；2010年9月至2012年3月为4000元／月；2012年4月至2012年12月为4800元／月。至徐智海仲裁申诉时前一年月平均工资为4600元，同时期与徐智海相同或相近工作岗位工作人员月平均工资为4750元。徐智海在抚顺恒昇房地产开发有限公司处工作期间，因工作需要在2012年中秋、国庆假期期间存在3天加班的事实。2012年12月7日徐智海因抚顺恒昇房地产开发有限公司重组给徐智海下达辞退通知书，徐智海于2013年1月29日向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，2013年4月25日，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出抚开劳人仲字（2013）第3号裁决书，徐智海对该裁决书不服起诉。2013年8月16日抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会对徐智海主张补带薪休假工资以“徐智海请求期限、计算标准不明确”为由作出抚开仲字（2013）第36号不予受理申请通知书。

一审法院经审理认为，劳动关系的双方当事人均应依照法律规定，遵守并履行自己的责任与义务，否则需承担相应的法律后果。关于徐智海主张由抚顺恒昇房地产开发有限公司补缴徐智海工作期间的各项社会保险的请求因不属于法院民事案件受理范围，徐智海可按社会保险法规定到社会保险行政部门处理。关于徐智海主张抚顺恒昇房地产开发有限公司应签订劳动合同问题，按照劳动合同法规定，建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故自2008年9月14日起徐智海、抚顺恒昇房地产开发有限公司应视为已建立无固定期限劳动合同。关于徐智海主张要求抚顺恒昇房地产开发有限公司补发加班费问题，徐智海在2012年中秋、国庆期间存在3天加班事实，抚顺恒昇房地产开发有限公司应当以徐智海的工资数额百分之三百为标准支付徐智海延长工作时间的工资报酬共计1986.2元（4800元／月÷21.75天×300%×3天）。关于徐智海主张补带薪休假工资问题，本案在审理期间徐智海对该诉讼请求另行申请至仲裁，抚顺经济开发区劳动争议仲裁委员会于2013年8月16日以“徐智海请求期限、计算标准不明确”为由作出不予受理决定通知书，徐智海可待证据充分，主张明确后按法律程序另行主张。关于徐智海主张补在职期间同工同酬工资问题，考虑到徐智海离职前一年平均工资4600元／月与同时期从事相同或相近工作岗位人员平均工资4750元／月相近，并不违反同工同酬规定，故对徐智海该主张不予支持。关于徐智海主张补在职期间未签订劳动合同双倍工资问题，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，即徐智海自2008年9月起应视为已与抚顺恒昇房地产开发有限公司订立无固定期限劳动合同，抚顺恒昇房地产开发有限公司应自2007年10月至2008年8月支付原告双倍工资。因徐智海自收到辞退通知书到申请仲裁不足一年，故被告关于徐智海双倍工资诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩不成立。关于抚顺恒昇房地产开发有限公司抗辩徐智海自2007年10月至2010年6月期间实际工资与徐智海所述不符问题，因抚顺恒昇房地产开发有限公司作为用人单位未能举证证明徐智海自2007年10月至2010年6月期间徐智海的工资标准或抚顺恒昇房地产开发有限公司同时期同工种人员的平均工资数额，故对此抚顺恒昇房地产开发有限公司应承担举证不能的不利后果。关于徐智海主张精神损害赔偿金74万元、利息4万元、交通费700元及退换互助金300元一节，因不属于劳动争议审理范围，不予一并处理。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条（三），《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十一条、第四十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、抚顺恒昇房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内一次性支付徐智海加班费1986.2元；二、抚顺恒昇房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内一次性支付徐智海2007年10月至2008年8月未签订书面劳动合同的双倍工资29600元；三、驳回徐智海的其他诉讼请求。上列判决，负有金钱履行义务的当事人应自判决生效之日起10日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由抚顺恒昇房地产开发有限公司承担。

宣判后，徐智海不服，向本院提起上诉，徐智海请求：1、确认抚顺恒昇房地产开发有限公司恶意诉讼，虚假陈述，违法法律规定；2、恢复劳动关系，撤销辞退通知书，签订无固定期限劳动合同；3、依照《劳动合同法》第11条支付同工同酬工资7.51万元；4、支付法定双倍工资（11个月＋12个月×5年＋1）×4750元＋64900＝40.69万元；5、请求支付加班费2×1986.20＝0.39万元；6、请求未休带薪年休假27天或支付其工资27天×3倍×（2×4750）＝3.57万元；7、支付拖欠工资的补偿款（40.69万元＋7.51万元＋0.39万元＋3.57万元＋1.44万元）×25%＝13.4万元；8、请求支付工资损失及补偿5.7万元（12×2×4750×50%）；9、支付赔偿金5倍×（7.51万元＋0.39万元＋3.57万元＋40.69万元＋13.4万元＋6.1万元＋5.7万元）＝386.8万元；10、上诉费用由抚顺恒昇房地产开发有限公司负担。理由：1、抚顺恒昇房地产开发有限公司没有与我签订劳动合同，我符合应该签订无固定期限劳动合同的条件，应与我签订无固定期限劳动合同；2、根据《劳动合同法》第十一条规定，应该支付我同工同酬工资；3、因没有与我签订劳动合同，应该支付我双倍工资。4、双倍工资的支付应包括加班费，故加班费应为0.39万元；5、应根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条支付拖欠工资；6、根据《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第一款及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条支付工资损失及补偿5.7万元；7、根据劳动部关于发布《违反＜中华人民共和国劳动法＞行政处罚办法》的通知第六条支付赔偿金386.8万元。

抚顺恒昇房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，抚顺恒昇房地产开发有限公司请求：请求撤销原判，依法改判，诉讼费用由徐智海承担。理由：抚顺恒昇房地产开发有限公司与徐智海未签订书面劳动合同，根据相关法律规定，劳动争议案件的仲裁时效应自知道或应当知道权利被侵害之日计算，徐智海主张未签订书面劳动合同的双倍赔偿金具有惩罚性质，不属于《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款所指的“劳动报酬”，不适用该款对于追索劳动报酬案件给予的特殊申请时效宽限，徐智海一年内没有主张权利，已过诉讼时效。

徐智海辩称，双倍工资的主张没有超过时效，抚顺恒昇房地产开发有限公司的上诉主张不成立。

抚顺恒昇房地产开发有限公司辩称，徐智海的主张不符合法律规定，部分诉讼请求存在超过一审诉讼请求的情形，抚顺恒昇房地产开发有限公司不应支付其主张的各项赔偿。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制，徐智海于2012年12月7日离开抚顺恒昇房地产开发有限公司，其于2013年1月申请仲裁，故抚顺恒昇房地产开发有限公司主张双倍工资超过仲裁时效本院不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资支付期间问题，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本案中，徐智海的双倍工资支付期间应从2008年2月1日计算至2008年12月31日，即30800元，一审计算有误，本院应予纠正。

关于徐智海主张签订无固定期限劳动合同，《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中抚顺恒昇房地产开发有限公司未与徐智海签订书面劳动合同，即徐智海自2009年1月1日起应视为已与抚顺恒昇房地产开发有限公司订立无固定期限劳动合同。

关于2009年1月1日至2012年12月7日双倍工资是否应支付问题，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，已视为双方订立了无固定期限劳动合同，故劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付二倍工资，不应予以支持。本案中，已确定徐智海自2009年1月1日起与抚顺恒昇房地产开发有限公司订立无固定期限劳动合同，故其主张从2009年1月1日至2012年12月7日双倍工资本院不予支持。

关于徐智海主张在职期间同工同酬工资问题，考虑到徐智海离职前一年平均工资4600元／月与同时期从事相同或相近工作岗位人员平均工资4750元／月相近，并不违反同工同酬规定，故对徐智海该主张本院不予支持。

关于徐智海主张支付工资损失，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。除加班费1986.20元外，徐智海没有提供证据证明抚顺恒昇房地产开发有限公司存在拖欠其工资问题。故徐智海主张支付工资损失本院不予支持。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。抚顺恒昇房地产开发有限公司拖欠徐智海加班费1986.20元，徐智海没有提供证据证明抚顺恒昇房地产开发有限公司存在拖欠其他工资，故本院支持因拖欠徐智海加班费的经济补偿金496.60元（1986.20元×25%）。

关于未休带薪年休假工资问题，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。带薪年休假属于福利待遇问题，受仲裁时间的限制，故徐智海主张2012年以前的未休带薪年休假工资，已超过仲裁时效，本院对其主张2012年以前的未休带薪年休假工资不予支持。抚顺恒昇房地产开发有限公司没有提供证据证明已经安排徐智海2012年带薪休假和已经支付了2012年未休部分的带薪休假工资，故抚顺恒昇房地产开发有限公司应当按规定支付徐智海2012年未休的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第5条第3款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因2012年年休假期间，抚顺恒昇房地产开发有限公司已支付徐智海工资，故抚顺恒昇房地产开发有限公司应当按规定补充支付徐智海2012年未休的带薪年休假工资为2114.90元（4600÷21.75×5天×2）。

关于徐智海主张五倍赔偿金的问题，徐智海依据是劳动部关于《违反＜中华人民共和国劳动法＞行政处罚办法》第六条，该通知已被人力资源和社会保障部于2010年11月1日经第50次部务会议《关于废止和修改部分人力资源和社会保障规章的决定》废止，故徐智海主张五倍经济赔偿金无法律依据，本院不予支持。《劳动合同法》第四十条第三项规定，下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。抚顺恒昇房地产开发有限公司因公司的经营方针和业务发生重大的调整和变化，与徐智海解除劳动关系，徐智海对公司经营情况发生变化认可，故本院认定徐智海2012年12月7日与抚顺恒昇房地产开发有限公司解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七的规定，抚顺恒昇房地产开发有限公司应支付徐智海经济补偿金23000元（5年×4600元／月）及一个月的工资4600元。

关于徐智海主张依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条补偿，抚顺恒昇房地产开发有限公司给徐智海的辞退通知书及律师函中都明确写通知徐智海到抚顺恒昇房地产开发有限公司办理相关补偿事宜，徐智海没有到企业办理，故徐智海的该点主张本院不予支持。

关于徐智海主张由抚顺恒昇房地产开发有限公司补缴徐智海工作期间的各项社会保险的请求因不属于法院民事案件受理范围，徐智海可按社会保险法规定到社会保险行政部门处理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持抚顺市望花区人民法院（2013）抚开民一初字第348号民事判决第一项及案件受理费部分，撤销第三项；

二、变更抚顺市望花区人民法院（2013）抚开民一初字第348号民事判决第二项为：抚顺恒昇房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内一次性支付徐智海2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资30800元。

三、抚顺恒昇房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付徐智海经济补偿金23496.60元及一个月工资4600元，带薪年休假工资2114.90元。

四、驳回徐智海的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由上诉人抚顺恒昇房地产开发有限公司负担10元，由上诉人徐智海负担10元。

本判决为终审判决。

审判长张杰明

审判员尹立威

代理审判员韩健

二〇一四年三月十八日

书记员何贺
 

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