徐州市泉山区东兴热水器经销处与王彬劳动争议纠纷上诉案

徐州市泉山区东兴热水器经销处与王彬劳动争议纠纷上诉案

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

(2014)徐民终字第138号

上诉人（原审被告）徐州市泉山区东兴热水器经销处。

法定代表人邵琴，总经理。

委托代理人刘波，江苏义行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王彬。

委托代理人薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。

上诉人徐州市泉山区东兴热水器经销处与被上诉人王彬因劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐州市泉山区东兴热水器经销处的委托代理人刘波，被上诉人王彬的委托代理人薛拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：徐州市安平商贸有限公司原名称为徐州润大贸易有限公司，成立于2003年2月9日，于2009年8月19日注销。2008年3月21日，徐州市泉山区东兴热水器经销处经核准登记。2009年3月，徐州市泉山区东兴热水器经销处为王彬办理了养老保险、同年6月办理了医疗保险参保手续，徐州市社会保险关系接续通知单中显示参加工作日期为2009年3月1日，变更原因显示为辞职或解除合同。王彬的基本养老保险缴费记载显示，同意从2011年10月至2012年4月中止缴费，2012年5月起正常缴费。2012年5月1日，王彬与徐州市泉山区东兴热水器经销处签订《全日制劳动合同书》，约定合同期限为2012年5月6日起至2013年5月5日止，工作内容为安装维修工，工作时间为每天8小时，每周周一至周五上午8：00至下午5：30，根据王彬的工作岗位确定每月工资为1800元，如果王彬连续旷工五日以上，又不告知合理理由，视为其在旷工第五日向东兴热水器经销处提出解除此合同，徐州市泉山区东兴热水器经销处无任何补偿义务。

2013年2月初，因王彬与工友一起提前回了老家，徐州市泉山区东兴热水器经销处以王彬旷工为由与其解除了劳动合同。解除劳动合同前王彬的月平均收入3500元。

2013年7月1日，王彬向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求徐州市泉山区东兴热水器经销处赔偿经济赔偿金63000元、失业金损失8800元、加班工资34960元。同年7月8日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字（2013）第68号不予受理案件通知书。王彬不服，遂以诉称理由诉至法院。

原审庭审中，王彬主张2013年2月初，即春节前4、5天，因单位活不多，便和一个村的工人一起开车回了老家，但单位李平安经理打电话通知其过了春节就不要干了，王彬春节初六（2月15日）到单位租的宿舍时，宿舍与其同村的工人将王彬的养老保险本、医疗保险本交给了王彬，王彬之后便未上班；同时，王彬认可其劳动合同解除的时间是2013年2月。徐州市泉山区东兴热水器经销处提供李平安经理与王彬的通话录音一份，主张王彬2013年2月1日早上未到单位上班，与工友一起回了老家，属旷工；提供2011年9月王彬书写的检查一份，主张王彬多次旷工；提供2013年2月18日自拍的照片2张，主张王彬无故旷工，徐州市泉山区东兴热水器经销处将与王彬解除劳动合同的通知张贴于单位门口，要求其两日内到单位办理社会保险、工作交接手续，2013年2月22日徐州市泉山区东兴热水器经销处即到社会保险处办理了终止劳动合同登记。经质证，王彬认为春节前其是与工友一起回的老家，对此事公司是明知的，录音只谈到回老家的事，对春节放假与调休的事没有提及；2011年9月的检查只称脾气不好，有怨气当场表现出来，与本案无关系性；王彬于初六即收到了相关保险材料，解除通知公告却于之后张贴，不能证明其真实性。

原审法院认为：根据徐州市安平商贸有限公司、徐州市泉山区东兴热水器经销处工商企业登记档案显示，被告于2008年3月21日核准登记，原告提供的证据不能证明被告与徐州市安平商贸有限公司存在承继关系，因此亦不能证明原告在两家单位工作时间的延续性。根据原告提供的徐州市社会保险关系接续通知单中显示，原告在被告处参加工作的时间为2009年3月1日，原告未能提供证据证明其在此之前即在被告处工作，故确认原告与被告之间的劳动关系应从2009年3月1日开始计算。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。根据该规定，原告2013年2月初与同单位工友一起回老家过年、被告单位经理与原告电话沟通后已得知原告提前回老家过年，如被告不允许其回老家可以采取及时教育、通知到岗、处罚、处分等措施令其改正，原告提前回家过年的行为并未达到严重违反用人单位规章制度的而解除劳动合同的情形。对被告主张原告没有按照上班时间到公司，旷工5日，已经自行解除劳动合同的辩称理由，法院不予采纳。因原告在被告与其解除劳动合同关系后未要求继续履行劳动合同，故被告应依法支付原告相应的赔偿金。自2009年3月至2013年2月，被告应支付原告赔偿金28000元（3500元×4个月×2）。因原告系非因本人意愿中断就业，不符合申领失业保险金的条件，故对原告主张的失业金损失，法院不予支持。因原告在被告处从事的工作为安装工，工作时间与工作量具有一定的特殊性，且庭审中原告亦未提供相应证据证明其加班事实的存在及被告掌握原告加班事实存在的证据，故对原告主张加班费的诉讼请求，法院不予支持。综上，原审法院遂判决：一、本判决生效后十日内，被告徐州市泉山区东兴热水器经销处支付原告王彬赔偿金28000元；二、驳回原告王彬的其他诉讼请求。

上诉人徐州市泉山区东兴热水器经销处不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，根据双方签订的劳动合同第八条E款之约定：“如果乙方连续旷工五日以上，又不告知合理理由，视为其在第五日向甲方提出解除此合同，甲方无任何补偿义务”。2013年8月3如王彬通话录音证明其从2013年2月1日起一直未到公司上班，属旷工。被上诉人行为已经构成连续旷工五日以上又不告知合理理由的行为，符合劳动合同第八条E款之约定，被上诉人系自行解除劳动合同。而一审法院却以“原告提前回家的行为并未达到严重违反用人单位规章制度的而解除劳动合同的情形”的理由，判决上诉人支付被上诉人赔偿金28000元，明显不当。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人王彬答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人回老家是告知过单位的，并且和同单位的工友一起回的家，该工友是上诉人单位李平安经理的亲属，单位应当是知道这一事实的。因此，上诉人称被上诉人没有告知单位不能成立。上诉人以此事实解除劳动合同不能成立，并且与“劳动合同法”的规定相违背；被上诉人从进入该单位以来，长期加班，在回老家之前一个月，没有一天休息。这一点可以通过一审中被上诉人提供的工作日记、每一天的工作内容进行核实。上诉人应当也有相应的考勤记录，上诉人对此事实如有不服可以提出任何一天的工作内容进行落实。根据“劳动保护条例”的规定，被上诉人在此情形下可以要求调休，单位不得强行要求其继续加班。另外，被上诉人在上诉人处工作以来，上诉人为了省钱，将被上诉人的养老保险和社会保险转为了个体，这一点也反映了上诉人的诚信问题。鉴于被上诉人不想耽误时间，对失业金损失没有提出上诉；上诉人提供的劳动合同没有给被上诉人，只是让被上诉人签字的空白合同，对其主张的内容被上诉人不予认可，该内容并非打印，而是手写的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同的行为是否符合法律规定；上诉人是否应当向被上诉人支付赔偿金28000元；

二审期间，双方均未向法庭提交新的证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

一、关于上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同的行为是否符合法律规定的问题。

本院认为，上诉人徐州市泉山区东兴热水器经销处主张其解除与被上诉人王彬之间劳动合同的依据并非单位的规章制度，而是双方签订的劳动合同第八条E款之约定，该款约定“如果乙方连续旷工五日以上，又不告知合理理由，视为其在旷工五日向甲方提出解除此合同，甲方无任何补偿义务”。虽然该条款约定了被上诉人存在旷工违纪行为时，上诉人可以行使劳动合同单方解除权。但劳动合同法对用人单位行使单方解除权做了严格限制，即被上诉人的旷工行为须严重违反用人单位的规章制度。所谓严重，应指多次迟到、旷工等情形，且对上述情形，用人单位应当及时进行教育，或者依据公司的规定给予应有的行政处分。如果经过教育或行政处分以后，劳动者仍然不能或不愿改正错误的，用人单位方能直接与劳动者解除劳动合同。结合本案事实来看，上诉人已于2013年2月1日通过电话明确得知被上诉人与工友一起提前回家的事实，若上诉人不允许被上诉人提前回家，可以对其进行教育并通知其到岗甚至对其进行处分，上诉人只有在采取这些措施后仍无法奏效时，才可以解除劳动合同，但事实上，上诉人并未采取上述措施，却直接解除了双方的劳动合同，如此对于被上诉人过于严苛。即使上诉人有理由解除劳动合同，亦应当履行合法的手续，比如应事先通知工会等，而上诉人并未履行解除劳动合同的相关合法手续。综上，上诉人解除与被上诉人之间劳动合同的行为不符合法律规定，对其上诉请求依法不予支持。

二、关于上诉人应否向被上诉人支付赔偿金的问题。根据“劳动合同法”相关规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。由于上诉人存在违法解除劳动合同的情形，且在诉讼中，被上诉人的诉讼请求明确为要求单位支付赔偿金。故上诉人应当依照法律规定向被上诉人支付赔偿金。“劳动合同法”规定赔偿金的支付标准为经济补偿标准的二倍。故一审法院依据上述法律规定计算上诉人应支付赔偿金28000元并无不当。

综上，上诉人徐州市泉山区东兴热水器经销处的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长廖伟巍

审判员宋新河

审判员赵明辉

二〇一四年三月十九日

书记员王晓刚 

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