高某某与上海御婕坊化妆品有限公司劳动合同纠纷上诉案

高某某与上海御婕坊化妆品有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第331号

上诉人(原审原告)高某某。

委托代理人倪永明，上海市申光律师事务所律师。

委托代理人王君裔，上海市申光律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海御婕坊化妆品有限公司。

法定代表人卫某。

上诉人高某某因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2012)静民一(民)初字第2971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高某某的委托代理人王君裔，被上诉人上海御婕坊化妆品有限公司(以下简称御婕坊化妆品公司)的法定代表人卫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年3月20日，高某某进入御婕坊化妆品公司工作，担任销售顾问职务。2011年9月15日之后，高某某向御婕坊化妆品公司申请事假获准。2012年4月28日，高某某回到御婕坊化妆品公司工作至2012年8月21日。2012年9月24日，高某某向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、御婕坊化妆品公司为高某某办理退工日期为2012年8月21日的招退工手续；2、御婕坊化妆品公司支付高某某2011年3月20日至2012年8月21日期间拖欠的工资人民币(以下币种均为人民币)29,709元，并按一倍标准加付高某某赔偿金29,709元；3、御婕坊化妆品公司支付高某某2011年3月20日至2012年8月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额72,000元；4、御婕坊化妆品公司支付高某某2011年3月20日至2012年8月21日期间的加班费94,392元并按一倍标准加付赔偿金94,392元；5、御婕坊化妆品公司支付高某某违法解除劳动合同的赔偿金16,000元。该会于2012年9月27日受理，于2012年11月19日作出静劳人仲(2012)办字第887号裁决书，裁决：御婕坊化妆品公司为高某某办理期限为2011年3月20日至2012年8月21日止的招退工手续；御婕坊化妆品公司支付高某某2011年9月25日至2012年3月19日未签劳动合同的双倍工资差额14,541.96元，并为高某某补缴社会保险，对高某某其余仲裁请求未予支持。高某某、御婕坊化妆品公司均不服，诉至原审法院。高某某要求原审法院判令：1、御婕坊化妆品公司为高某某办理退工日期为2012年8月21日的招退工手续；2、御婕坊化妆品公司支付高某某2011年3月20日至2012年8月21日期间拖欠的工资29,709元，并按一倍标准加付高某某赔偿金29,709元；3、御婕坊化妆品公司支付高某某2011年3月20日至2012年8月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额72,000元；4、御婕坊化妆品公司支付高某某2011年3月20日至2012年8月21日期间的加班费94,392元并按一倍标准加付赔偿金94,392元；5、御婕坊化妆品公司支付高某某违法解除劳动合同的赔偿金16,000元。御婕坊化妆品公司不同意高某某的诉讼请求，要求法院判令：不支付高某某2011年9月25日至2012年3月19日的双倍工资差额14,541.96元。

原审法院又查明，御婕坊化妆品公司每月通过银行支付的形式向高某某支付工资收入等，其中2011年6月15日支付5,500元、2011年7月17日支付5,000元、2011年8月15日支付5,085元、2011年9月15日支付3,405元、2011年10月16日支付1,508元、2012年5月15日支付985元、2012年6月16日支付6,234元、2012年7月16日支付5,000元、2012年8月20日支付5,000元、2012年8月21日支付1,067元、2012年8月22日支付500元。

原审审理中，高某某、御婕坊化妆品公司对仲裁裁决要求御婕坊化妆品公司为高某某办理期限为2011年3月20日至2012年8月21日止的招退工手续的裁决主文，均不持异议。

原审法院经审理后认为，1、关于高某某的工资标准问题。虽然从高某某提供的由御婕坊化妆品公司出具的收入证明中反映高某某的月薪为8,000元，但认定员工的收入情况，不能简单的以收入证明为准，在双方发生争议时，还应该根据实际发放的情况以及高某某的工作岗位、工作性质予以综合考量。本案中，高某某的工作岗位为销售顾问，虽然高某某称其在2012年4月回沪后，担任店长职务，但对此其未能提供证据予以证明，故原审法院认定高某某在御婕坊化妆品公司工作期间的工作岗位并未发生过变化，均为销售顾问。从销售顾问的职业性质看，若其收入每月均为固定金额，与销售业绩不挂钩，显然也违背了该职业的特点。现御婕坊化妆品公司陈述，高某某的工资由基本工资和非常规性奖金等组成，显然更符合实际情况和职业性质，同时从双方确认的收入发放情况看，高某某每月取得的收入，有5,000余元、6,000余元、3,000余元等,金额均不相等，该情形也与御婕坊化妆品公司所述的收入组成情况能够相互印证。虽然高某某表述，该发放与御婕坊化妆品公司的承诺不一致，但首先，该发放已经持续了相当长的时间，也无证据表明高某某曾就此提出异议；其次，根据高某某提供的收入证明和工资签收单，上述证明包括工资签收单原件均在高某某处，且证明开具日期为12月，工资签收单的时间为7月和8月，如果按照高某某所述，收入证明是御婕坊化妆品公司给予高某某的承诺，但将工资签收单原件一并交给高某某，且证明出具的时间和工资签收单的时间不一致，显然不符合常理；再次，从御婕坊化妆品公司提供的QQ聊天记录中明确显示高某某所注册的QQ号码(昵称为高某某)，曾在发送的信息中涉及了业务提成的情形，虽然高某某否认内容的真实性，但对此其未能提供证据予以佐证，故根据该证据，也能间接印证了御婕坊化妆品公司所述。综合上述理由，另结合我市相类似行业的收入标准，原审法院认为，御婕坊化妆品公司所述的高某某月收入由基本工资2,500元和非常规性收入组成，具有合理性，可予确认。

2、御婕坊化妆品公司是否需要支付高某某违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院认为：关于劳动合同的解除，首先由用人单位负有举证证明的义务。本案中，御婕坊化妆品公司提供QQ聊天记录中明确显示高某某所注册的QQ号码(昵称为高某某)，曾在2012年8月31日发送了一条信息，该信息内容明确,可以认定高某某是主动辞职。虽然高某某否认内容的真实性，但对此其未能提供证据予以佐证，因此，原审法院认定，本案所涉劳动合同，为高某某单方解除，高某某要求御婕坊化妆品公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院难以支持。

3、御婕坊化妆品公司是否需要支付高某某双倍工资差额。原审法院认为：关于劳动合同未签订的原因，应由用人单位予以举证，现根据庭审查明的事实以及双方举证的情况，御婕坊化妆品公司未能提供证据证明御婕坊化妆品公司已就劳动合同的签订履行了诚实磋商义务，故御婕坊化妆品公司应承担未签订书面劳动合同的法律后果。但双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，故劳动者申请仲裁的时效应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。高某某是2012年9月24日向仲裁委员会申请仲裁，故其要求的2011年3月20日至2011年9月24日的双倍工资差额的诉讼请求，已超过仲裁申请时效，原审法院难以支持。至于高某某主张的2011年9月25日起至2012年8月21日的双倍工资差额的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位支付双倍工资差额的期间为用工之日后的一个月开始至用工之日起一年止，故高某某要求御婕坊化妆品公司支付2012年3月20日之后的双倍工资差额的诉讼请求，原审法院难以支持。

对于2011年9月25日至2012年3月19日的双倍工资差额问题，虽然仲裁裁决予以支持，但高某某在本次诉讼中，明确表示对于该期间的双倍工资差额，并不在其主张的范围之内，且按照双方陈述，该阶段，高某某并未为御婕坊化妆品公司提供劳动，故御婕坊化妆品公司要求不支付该期间的双倍工资差额的诉讼请求，原审法院应予支持。

4、御婕坊化妆品公司是否应支付高某某加班工资。原审法院认为：双方当事人确认高某某每周的工作时间是做六休一，原审法院予以确认。对于每天工作的时间，双方存在争议，原审法院认为御婕坊化妆品公司作为用人单位，其陈述的作息时间符合该行业的特点，高某某虽对此存疑，但仅有陈述，未能提供证据予以佐证，故原审法院确认御婕坊化妆品公司陈述，即御婕坊化妆品公司的工作时间：周二至周五工作时间为上午11：30至晚上9：30；周六、周日为上午10：00至晚上9：30。按照国家有关规定，我国实行的是每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度，如果因工作性质或生产特点限制，不能实行标准工时制度的，可根据实际情况实行不定时工作制或者综合计算工作时间的制度，但必须报主管部门审核。本案中，御婕坊化妆品公司未能提供执行其他工作制的证据，故原审法院认定御婕坊化妆品公司实行的是标准工时制度。按照标准工时制度的规定，用人单位每天安排的工作时间为8小时，每周为40小时，现从原审法院认定的事实看，御婕坊化妆品公司的作息时间在周二至周五为上午11：30至晚上9：30，扣除用餐时间，原审法院根据实际情况酌定为两次共计2小时，在周二至周五高某某每天的工作时间为8小时，不存在加班的事实；周六和周日，御婕坊化妆品公司的作息时间为上午10：00至晚上9：30，扣除用餐时间2小时，高某某每天的工作时间为9.5小时，其中一天，因御婕坊化妆品公司已经安排周一换休，故对于该日的加班时间为1.5小时，按照平时延时加班计算，另一日应为休息日，对于该日，工作的9.5小时，应作为休息日加班计算。综合上述理由，原审法院确认高某某休息日加班时间为399小时，平时延时加班时间为64.5小时，按照基本工资2,500元计算，御婕坊化妆品公司应支付高某某平时延时加班工资1,390.30元、休息日加班工资11,467.26元，共计12,857.56元。

综上所述，原审法院认为，高某某要求御婕坊化妆品公司支付违法解除劳动合同的赔偿金16,000元的诉讼请求以及要求御婕坊化妆品公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额72,000元(2011年4月至8月40,000元;2012年5月至8月32,000元)的诉讼请求，因依据不足，原审法院不予支持。高某某要求御婕坊化妆品公司支付拖欠工资，并加付一倍赔偿金的诉讼请求，因原审法院对于其主张的月工资为8,000元并不采信，根据前述理由，原审法院确认御婕坊化妆品公司已经足额支付工资，高某某的该项诉讼请求，原审法院亦难以支持。高某某在职期间存在加班的事实，故高某某要求御婕坊化妆品公司支付加班费，符合法律规定，但其主张数额有误，原审法院确定为12,857.56元。至于其主张按一倍标准加付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

另，高某某要求御婕坊化妆品公司为高某某办理期限为2011年3月20日至2012年8月21日止的招退工手续的诉讼请求，因双方均不持异议，原审法院予以准许。

御婕坊化妆品公司要求不支付2011年9月25日至2012年3月19日未签劳动合同的双倍工资差额14,541.96元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。

高某某要求御婕坊化妆品公司缴纳社会保险费的诉讼请求以及御婕坊化妆品公司要求不为高某某缴纳社会保险费的诉讼请求，因社会保险的缴纳不属于人民法院处理范围，原审法院不予处理。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，作出判决：一、上海御婕坊化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内为高某某办理招工日期为2011年3月20日、退工日期为2012年8月21日的招退工手续；二、上海御婕坊化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内支付高某某2011年3月20日至2012年8月21日期间的加班费人民币12,857.56元；三、上海御婕坊化妆品有限公司要求不支付高某某2011年9月25日至2012年3月19日未签劳动合同的双倍工资差额人民币14,541.96元的诉讼请求，应予支持；四、高某某要求上海御婕坊化妆品有限公司支付2011年3月20日至2012年8月21日期间拖欠的工资人民币29,709元，并按一倍标准加付高某某赔偿金人民币29,709元的诉讼请求，不予支持；五、高某某要求上海御婕坊化妆品有限公司支付2011年3月20日至2012年8月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币72,000元(2011年4月至8月人民币40,000元;2012年5月至8月人民币32,000元)的诉讼请求，不予支持；六、高某某要求上海御婕坊化妆品有限公司按照2011年3月20日至2012年8月21日期间的加班费一倍标准加付赔偿金人民币94,392元的诉讼请求，不予支持；七、高某某要求上海御婕坊化妆品有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币16,000元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，高某某不服，向本院提起上诉。

高某某上诉称，高某某已经举证证明御婕坊化妆品公司承诺的工资是8,000元/月，实际支付是每月5,000元左右，原审法院对高某某的工资数额认定有误，因此计算所得的加班费数额也有误。高某某自2011年3月20日起进入御婕坊化妆品公司工作，公司一直没有与其订立书面劳动合同，御婕坊化妆品公司应当支付其2011年3月20日至2012年8月21日期间的双倍工资差额。御婕坊化妆品公司没有为高某某缴纳社会保险、没有签订书面劳动合同、拖欠工资，因此应当支付高某某违法解除劳动合同的赔偿金。综上，高某某请求二审法院撤销原审判决主文第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，改判支持高某某一审时的诉讼请求。

御婕坊化妆品公司辩称，每月8,000元的工资证明事实上是高某某父亲发生交通事故后，高某某回家照顾父亲并要打官司而要求公司为其开具的。该数额并非是其实际工资收入。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回高某某的上诉，维持原判。

经本院审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对其主张的事实应提供相应证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明所主张的事实的，当事人应当承担不利后果。1、关于高某某的工资标准问题。高某某主张其月工资标准为8,000元，但是从原审法院查明的事实看来，高某某的实际月工资收入均低于8,000元，且每月收入的差异巨大。然而高某某从没有向御婕坊化妆品公司提出异议，不合常理，故仅凭收入证明难以证明高某某的月工资收入应为8,000元。原审法院对高某某工资数额的认定是正确的，其所述理由亦很充分，本院予以认同，不再赘述。原审法院以高某某月工资为2,500元为依据，计算御婕坊化妆品公司应当支付高某某的加班费无不当。高某某要求御婕坊化妆品公司支付拖欠的工资29,709元亦无依据，本院不予支持。高某某要求御婕坊化妆品公司按一倍标准支付拖欠工资的赔偿金29,709元以及加付2011年3月20日至2012年8月21日的加班费的一倍赔偿金没有法律依据，本院亦不予支持。2、御婕坊化妆品公司是否应当向高某某支付2011年3月20日至2012年8月21日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。对此，本院认为，双倍工资系为督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同而设立的惩罚性规定，不属于劳动者付出劳动的对价，因此对双倍工资之诉请应适用一般时效规定，劳动者应当在权利受到侵害之日起一年内主张该项权利。高某某迟至2012年9月24日方主张2011年3月20日至2011年9月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已经超过诉讼时效，丧失胜诉权，原审法院对高某某该项诉请不予支持是正确的。高某某在原审时已经明确表示其主张的双倍工资差额不包括2011年9月25日起至2012年3月19日期间内的，且该阶段，高某某亦未为御婕坊化妆品公司提供劳动，故御婕坊化妆品公司要求不支付该期间的双倍工资差额的诉讼请求，理由成立。根据相关法律规定，用人单位与劳动者自实际用工之日起满一年仍未订立书面劳动合同的，应视为订立无固定期限劳动合同。高某某与御婕坊化妆品公司于2012年3月20日起应视为已经订立无固定期限劳动合同，其再主张未订立书面劳动合同的双倍工资差额，无法律依据，本院不予支持。3、高某某是否应当获得违法解除劳动合同的赔偿金16,000元。原审时，御婕坊化妆品公司提供了QQ聊天记录，证明系高某某提出辞职。高某某予以否认，但未能举证加以证明。原审法院对此问题已经充分阐述，理由正确，本院认同。本院认可是由高某某主动提出辞职，故高某某不符合获得违法解除劳动合同的赔偿金的情形，对于高某某的该项诉请，本院不予支持。双方对原审判决主文第一项均无异议，本院予以维持。关于高某某要求御婕坊化妆品公司缴纳社会保险费的诉讼请求以及御婕坊化妆品公司要求不为高某某缴纳社会保险费的诉讼请求，因社会保险的缴纳不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人高某某负担。

本判决系终审判决。

审　判　长乔蓓华

代理审判员浦　琛

代理审判员杨　力

二○一三年四月十九日

书　记　员丁　玎 

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