东莞思威特电子有限公司与赵院劳动争议纠纷上诉案

东莞思威特电子有限公司与赵院劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第525号

上诉人（原审被告）：东莞思威特电子有限公司。

法定代表人：严红光，总经理。

委托代理人：何斌、汤斌，广东大洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵院。

委托代理人：李国忠，广东名道律师事务所律师。

上诉人东莞思威特电子有限公司（以下简称“思威特公司”）因与被上诉人赵院劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第8627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2010年3月23日，赵院入职思威特公司工作，担任挤模工，双方没有签订书面劳动合同，思威特公司未为赵院购买社会保险。2012年6月8日，赵院以思威特公司没有与其签订劳动合同、未依法为其办理社会保险，克扣、拖欠工资、加班费及高温津贴为由，向思威特公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，通知思威特公司于2012年6月8日正式解除双方劳动关系。同日，赵院就解除劳动关系的经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额、未休带薪年休假工资、加班工资和高温补贴等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院望牛墩仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1、确认双方于2012年6月8日解除劳动关系；2、思威特公司支付给赵院2011年5月7日至2012年6月8日未签订劳动合同的二倍工资差额30800元；3、思威特公司支付赵院经济补偿金11200元；4、思威特公司支付赵院拖欠的2010年5月7日至2012年6月8日的加班费20027元及25%额外的经济补偿金5007元；5、思威特公司支付赵院拖欠的2012年5月、6月工资5600元及25%的额外经济补偿金1400元；6、思威特公司支付赵院2010年、2011年的年休假工资3034元及25%的额外经济补偿金1517元；7、思威特公司支付给赵院拖欠的2010年5月7日至2012年6月8日的高温津贴1200元。2012年8月2日，该庭作出了东劳人仲望庭案字［2012］37号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方之间的劳动关系已经解除；二、思威特公司支付赵院2012年6月的实发工资1495元；三、思威特公司支付赵院2010年6月至2012年6月期间的加班工资差额1635.75元；四、思威特公司支付赵院未休带薪年休假工资505.75元；五、思威特公司支付赵院2012年6月7天的高温津贴48.3元；六、驳回赵院其他请求；七、驳回思威特公司提出的反诉请求。思威特公司、赵院均不服该仲裁裁决，遂起诉。

关于劳动合同问题。赵院主张其多次向思威特公司提出要求签订劳动合同，但思威特公司拒绝与赵院签订劳动合同。思威特公司主张在赵院入职时就提出与其签订劳动合同及购买社会保险，但赵院拒绝与思威特公司签订劳动合同，并签订了一份关于不签订劳动合同的声明。现思威特公司称因客观原因不能提供该声明。

关于解除劳动关系及思威特公司要求赵院赔偿损失问题。赵院主张其因思威特公司未与其签订劳动合同，未依法为赵院办理社会保险手续，克扣、拖欠赵院工资、加班费及高温津贴，故于2012年6月8日向思威特公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，解除与思威特公司的劳动关系。思威特公司确认收到赵院发出的《被迫解除劳动关系通知书》，但认为赵院于2012年6月8日突然离职，没有提前通知思威特公司，导致思威特公司在生产过程中产生14560元损失，赵院应当赔偿思威特公司此损失。思威特公司提供了2012年6月9日至11日的个人生产月结单为证。赵院对思威特公司提供的该月结单不予确认，认为月结单是思威特公司单方作出，没有赵院签名确认。

关于赵院的考勤及工资待遇问题。赵院主张其每月的加班工资及应发工资合计为2800元，赵院在思威特公司工作期间每月没有休息日，每天工作12小时。思威特公司主张赵院是实行计件工资制度，上班没有实施考勤制度，思威特公司认为赵院每月上班26天，每天上班9小时；赵院离职前12个月的平均工资应以其工资领取记录上显示的工资数额计算为准。思威特公司提供了工资领取记录及个人生产月结表为证。赵院对个人生产月结表不予确认，认为该个人生产月结表是思威特公司单方作出，没有赵院签名确认；对工资领取记录予以确认，但认为工资领取记录没有体现赵院的实际工资，思威特公司没有足额支付赵院加班费及高温津贴。根据思威特公司提供的赵院工资领取记录显示，赵院2010年3月至2012年4月应发工资分别为90元、1582元、2046元、2383元、2111元、2422元、1961元、1837元、2568元、2162元、2426元、2433元、2098元、2136元、2574元、2798元、2339元、2307元、2869元、2427元、2470元、1997元、1292元、1971元、2826元、2803元，其月应发工资构成为“工资（包括基本薪及加班费，其中基本薪为东莞市同期最低工资标准）、全勤奖、保健、高温、机长津贴、工龄补贴、其他”的总额。另，赵院确认已经收到思威特公司2012年5月工资2714元及6月工资1477元。

关于赵院的高温津贴及带薪年休假问题。赵院主张其在思威特公司担任绕线工，工序是高温加热，思威特公司应当支付赵院2010年5个月、2011年5个月、2012年2个月的高温津贴1200元；赵院工作期间思威特公司一直没有安排赵院休年休假，思威特公司应当支付赵院未休年休假工资。思威特公司认为赵院属于室内作业人员，思威特公司搬迁前的工作场所装有空调降温，搬迁后的工作场所装有风扇降温，思威特公司已经采取有效降温措施，赵院不属高温作业人员，并提交了有温度计显示低于33℃的照片予以证明赵院的工作环境不属于高温作业范围；思威特公司已在春节期间安排赵院休带薪年假，且已支付带薪年休假工资。赵院对思威特公司提供的照片不予以确认，认为照片是思威特公司单方制作，且照片没有明确的制作主体、制作时间及见证人。

另查明，2010年5月1日至2011年2月28日东莞市最低工资标准为920元/月（折算为时薪每小时5.29元），2011年3月1日至今东莞市最低工资标准为1100元/月（折算为时薪每小时6.32元）。

原审法院认定上述事实的证据，有厂牌复印件、银行交易明细、被迫解除劳动关系通知书、快递单、个人履历表、工资领取记录、个人生产月结表、照片、《仲裁裁决书》以及当事人一审庭审陈述等。

原审法院认为，赵院、思威特公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。

关于加班工资问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定了用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，该工资支付台账应当至少保存二年，劳动者诉请的加班费应适当限制在二年内。赵院于2012年6月8日申请劳动仲裁，因此本案加班费的审查期间为即2010年7月至2012年6月。由于赵院确认思威特公司提供的工资领取记录上的签名为赵院亲笔所签，对该工资领取记录予以采纳。现双方均未提供考勤资料，不能区分延长工作时间、休息日工作时间和法定节假日工作时间，应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间，思威特公司是否足额向赵院支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。因此从东莞的实际情况及赵院的岗位情况考虑，酌定以每月工作26天、每天工作10小时予以核算出赵院2010年7月至2011年2月正常工作时间的劳动报酬为1715.28元，2011年3月至2012年5月正常工作时间的劳动报酬为2049.26元。与采纳的工资领取记录及赵院确认已经领取的2012年5月工资数额对比，思威特公司除仍需支付赵院2011年12月劳动报酬差额52.26元、2012年1月劳动报酬差额757.26元、2012年2月劳动报酬差额78.26元外，思威特公司已足额支付赵院其余月份的劳动报酬。至于赵院主张的2012年6月1日至6月8日加班工资差额的诉讼请求，赵院确认思威特公司已支付2012年6月工资1477元，经计算，赵院已领取的工资高于东莞当时最低工资标准，故思威特公司已足额支付赵院该月劳动报酬。综上，思威特公司仍需支付赵院加班工资差额为887.78元，对赵院超出887.78元的加班工资差额的诉讼请求，不予支持；另赵院要求思威特公司支付25%额外经济补偿金5007元的诉讼请求，由于没有事实与法律依据，不予支持。

关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。赵院于2010年3月23日入职思威特公司，自2011年3月24日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。由于在2011年3月24日至2012年6月8日期间双方已经视为订立了无固定期限劳动合同，故赵院要求思威特公司支付2011年5月7日至2012年6月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30800元的诉讼请求，由于没有事实依据，不予支持。

关于解除劳动关系问题。思威特公司在赵院在职期间没有及时足额支付劳动报酬、未依法为赵院缴纳社会保险费，赵院以此为由解除与思威特公司的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，结合采纳的赵院工资领取记录上的工资数额、赵院确认收到的2012年5月工资数额及上述已确认的思威特公司应支付赵院2011年7月至2012年5月的加班工资差额，计算出赵院离职前12个月的月平均工资为2474.9元，思威特公司需向赵院支付经济补偿金6187.25元（2474.9元/月×2.5个月），对赵院要求思威特公司支付超出6187.25元范围的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。另，根据《广东省工资支付条例》十五条“劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除”的规定，思威特公司提供了2012年6月9-11日个人生产月结表，但赵院不予确认该月结表，且从该月结表上的内容不能反映出思威特公司的损失是因赵院离职造成。因此，对思威特公司要求赵院赔偿思威特公司损失14560元的诉讼请求，由于没有事实和法律法规依据，不予支持。

关于年休假工资问题。思威特公司主张已经安排赵院休年休假，但没有证据予以证明，故对思威特公司的该主张不予采纳。关于赵院主张2010年的未休年休假工资的诉讼请求，赵院自2011年1月1日起应当知道其权利受到侵害，但赵院于2012年6月8日才主张2010未休年休假工资，已经超过了1年的诉讼时效，不予支持。至于赵院主张思威特公司支付2011年未休年休假工资的诉讼请求，是在诉讼时效内，予以审查，赵院于2010年3月23日入职思威特公司处工作，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，赵院于2011年3月24日起可享受带薪年休假，再依据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，经折算，赵院在思威特公司2011年3月24日至2011年12月31日期间可享受的带薪年休假天数共为3天（283天÷365天×5天=3.88天）。因思威特公司已支付了赵院未休带薪年假正常工作期间的工资，按照赵院的基本工资1100元/月为标准，经计算，思威特公司应支付赵院的未休带薪年休假的工资为303.45元（1100元/月÷21.75天×4天×200%）。综上，对赵院要求思威特公司支付的年休假工资超出303.45元范围的诉讼请求，不予支持；对赵院要求思威特公司支付25%的额外经济补偿金1517元的诉讼请求，由于没有事实与法律依据，不予支持。

关于赵院2012年5月、6月工资的问题。一审庭审中，赵院确认收到了思威特公司支付的5月工资2714元、6月工资1477元的事实。因为该工资数额与采纳的个人工资领取记录上显示的正常月份工资相差不大且经计算均高于东莞同期最低工资标准，故对于赵院要求思威特公司支付2012年5月、6月工资5600元及25％额外经济补偿金1400元的诉讼请求，由于没有事实与法律依据，不予支持。

关于高温津贴问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，赵院于2012年6月8日提出劳动仲裁，赵院要求思威特公司支付2010年5月7日至2011年6月7日的高温津贴的诉讼请求已经超过了仲裁时效，故对赵院上述诉讼请求不予支持。虽然思威特公司主张赵院属于室内作业人员，不属于高温作业人员，思威特公司于2011年11月从东莞市东城区搬到东莞市望牛墩镇，未搬迁前思威特公司在赵院的工作场所装有空调降温，搬迁后装有风扇降温，思威特公司已经采取有效措施降温，并提交了有温度计显示低于33℃的照片予以证明赵院的工作环境不属于高温作业，但该照片赵院不予确认且照片不能显示出思威特公司在赵院的工作场所有降温设施，故对思威特公司的主张不予采纳，参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《关于高温津贴发放的管理办法》第三条、第四条、第六条、第十一条及《关于公布广东省高温津贴标准的通知》的有关“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额”、“从事高温作业的劳动者因事假、旷工或其他个人原因等未能正常出勤的，用人单位可以按当月实际出勤且从事高温作业的天数折算高温津贴”、“劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”、“按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元”的规定，2011年6月8日至2011年10月31日及2012年6月1日至2012年6月8日期间思威特公司应当支付赵院高温津贴750.38元［（21.75天-7天）×6.9元+21.75天×4月×6.9元+7天×6.9元］，故对赵院要求思威特公司支付的高温津贴超出750.38元范围的诉讼请求，不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、确认赵院与思威特公司的劳动关系已解除；二、思威特公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赵院支付解除劳动合同的经济补偿金6187.25元；三、思威特公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赵院支付加班工资差额887.78元；四、思威特公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赵院支付未休年休假的工资303.45元；五、思威特公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赵院支付高温津贴750.38元；六、驳回赵院的其他诉讼请求；七、驳回思威特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，由赵院承担5元，由思威特公司承担5元。

一审宣判后，上诉人思威特公司不服，向本院提起上诉称：一、赵院离职前从未就签订劳动合同、购买社会保险、加班工资等问题向思威特公司提出异议，不能认定赵院是被迫解除劳动合同。赵院入职时，思威特公司与其签订了劳动合同，但由于去年搬厂，赵院的劳动合同一时无法查找，赵院才诈称没有签订。赵院入职时，思威特公司就要为其购买社会保险，但其以不愿意承担个人部分的社保费用为由拒绝，并出具了不投保声明。由于赵院采取的是计件工资，不另行计算加班费，赵院是知道并愿意的。思威特公司没有少发赵院加班工资，不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。因此，一审判决思威特公司支付经济补偿金错误。二、思威特公司已足额支付赵院工资。本案在劳动争议仲裁阶段，劳动仲裁庭曾到思威特公司调查，思威特公司的员工反映其上班时间为每月26元，每天约9小时，一审判决以每天上班时间10小时计算错误。如果按照赵院每月上班26天，每天工作9小时计算，每月工资应当为1789.73元，则赵院已经足额领取了工资。赵院虽然2012年1月仅领取工资1292元，但该月恰逢春节，赵院仅上班15天，故一审仍按26天计算工资错误。三、赵院已享受春节十多天假期，应当视为享受了年假，不应当再支付年假的工资。四、赵院的工作环境不符合高温津贴的支付范围，不应享受高温津贴。按规定，室内工作温度达到33度以上的才需要支付高温津贴，思威特公司多次检验，室内温度也不可能达到33度以上，因此，思威特公司无需支付高温津贴。五、赵院突然停止工作，造成思威特公司损失，应当依法赔偿。2012年6月8日，赵院确认其《被迫解除劳动关系通知书》到达思威特公司门卫处后，就立即停止手头工作，导致思威特公司产能下降，损失约为14560元，损失有个人生产月结表佐证，赵院应予赔偿。思威特公司遂请求本院：1.撤销一审判决第二、三、四、五项；2.改判思威特公司无须支付赵院经济补偿金、加班工资差额、年假工资、高温津贴；3.判决赵院赔偿思威特公司损失14560元；4.本案诉讼费由赵院承担。

被上诉人赵院未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审期间，赵院已经收到思威特公司计付的2012年5月工资2714元、6月工资1477元，一审认定思威特公司无需支付赵院对上述月份工资的额外经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额，赵院并未上诉，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人思威特公司的上诉，二审争议焦点如下：

一、思威特公司应否支付赵院加班工资差额。赵院于2012年6月8日申请劳动争议仲裁，主张2010年5月7日至2012年6月8日期间的加班工资差额。思威特公司作为用人单位对劳动者实施管理，依据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，其应当至少保存赵院二年工资支付台账，依法提交赵院2010年6月8日至2012年6月8日期间的工资支付台账、考勤记录等证据。原审法院审查赵院2010年7月至2012年6月期间的加班工资请求，赵院并未上诉提出异议，依法予以支持。思威特公司提交了上述期间经赵院签名确认的工资领取记录，依法认定思威特公司已经支付的工资金额。思威特公司主张赵院实行计件工资，无需支付加班工资，但依据《广东省工资支付条例》第二十一条的规定，实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布；确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。思威特公司既未依法确定合理的劳动定额，亦未举证证明计件单价，不符合实行计件工资的法定条件。依据工资领取记录表，赵院的工资项目包括有“加班费”及“全勤奖”，客观反映了思威特公司依赵院的工作时间计发工资的工资支付制度，思威特公司主张双方实行计件工资制度，缺乏依据，依法不予支持。思威特公司、赵院均未举证赵院的考勤情况，不能区分其正常工作时间与加班时间，原审法院因而酌定赵院每天工作10小时，每月工作26天，并无不当。

思威特公司、赵院均未举证证明双方就加班工资的计算方法存在约定，原审法院依本市同期最低工资标准衡量思威特公司是否足额支付赵院工作期间的工资，并无不当，应予支持。经计算，赵院2010年7月至2012年6月期间的加班工资差额，低于其应获得的最低工资报酬，不符合劳动法律、法规的规定，应补足差额887.78元。原审法院对此处理正确，依法予以维持。思威特公司主张无需支付赵院加班工资差额，缺乏依据，依法不予支持。

二、思威特公司应否支付赵院未休年休假工资报酬、高温津贴。赵院主张2010年、2011年带薪年休假工资报酬，但直至2012年6月8日申请劳动争议仲裁，其主张2010年带薪年休假工资报酬，超过了申请劳动争议仲裁的一年时效期间，依法不予支持。赵院2011年依法享有带薪年休假3天，思威特公司未举证证明其已经实际安排赵院带薪年休假，依法应支付赵院带薪年休假工资报酬。原审法院对此处理正确，依法予以支持。思威特公司主张已经安排赵院带薪年休假，但并未提交证据证明，依法不予支持。

赵院主张2010年5月7日至2012年6月8日期间的高温津贴，原审法院审查其2011年6月8日至2012年6月8日期间的高温津贴，赵院并未上诉提出异议，依法予以支持。思威特公司主张无需支付高温津贴，但未举证证明在赵院的工作场所内安装了降温设备，而提交的工作温度照片则是由其单方制作，缺乏其他有效证据印证，依法不予采信。原审法院采信赵院的主张，认定思威特公司应支付高温津贴750.38元，并无不当。

三、思威特公司应否支付赵院解除劳动合同关系的经济补偿。思威特公司未为赵院办理社会保险，未足额支付加班工资，赵院据此解除与思威特公司的劳动合同关系，思威特公司依法应支付经济补偿。原审法院对此处理正确，依法予以维持。思威特公司主张无需支付经济补偿，缺乏依据，依法不予支持。

四、赵院应否赔偿思威特公司经济损失。赵院解除与思威特公司劳动合同关系，符合劳动法律、法规的规定，思威特公司主张赵院未提前通知解除劳动合同关系应赔偿损失，缺乏依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人思威特公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人思威特公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　陈　龙

代理审判员　　胡文轩

二○一三年四月二十二日

书　记　员　　王彩华
 

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