东莞财迎电子有限公司与杨吉勇劳动争议纠纷上诉案

东莞财迎电子有限公司与杨吉勇劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第579号

上诉人（原审原告）：东莞财迎电子有限公司。

法定代表人：铃木广哉，经理。

委托代理人：虞东海。

被上诉人（原审被告）：杨吉勇。

委托代理人：王孝明，东莞市凤岗镇法律服务所法律工作者。

上诉人东莞财迎电子有限公司（以下简称“财迎公司”）因与被上诉人杨吉勇劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民一初字第5908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：杨吉勇于2006年12月27日入职东莞凤岗雁田财迎五金电子厂（以下简称“财迎厂”），担任维修技术员，2010年3月1日后担任模具部维修课班长。双方于2010年1月25日签订了书面劳动合同，劳动合同的期限为2009年12月31日起至2014年12月30日止。2010年12月8日，财迎厂转型升级为财迎公司，经济类型由原来的三来一补企业变更为外商独资公司法人。双方于2011年12月7日签订《劳动合同变更补充协议》，确认已签订的劳动合同中公司名称、经济类型及法定代表人三项内容的变更，不影响劳动合同其他条款的履行，杨吉勇的工龄从入职财迎厂之日起连续计算。2011年6月29日，财迎公司向杨吉勇发出《严重警告通知书》，以“上班时间工作态度极差”为由给予杨吉勇行政大过兼严重警告处分。杨吉勇当天即在此份通知书上的空白处作出了未违反劳动纪律的申辩回复，并表示不接受财迎公司作出的处罚。2012年7月4日，财迎公司以连续多次严重违反厂规为由向杨吉勇发出《解除劳动合同通知书》，并列举了三项违纪事实：“1.2012年6月16日上班时间，你未按要求进入工作状态，已给予口头警告，希予以改善；2.2012年6月25日在工作期间吃槟榔，再次给予口头警告，并希予以改善，但你态度恶劣，且对管理人员进行顶撞；3.2012年6月29日上班时间仍发现无进入工作状态的情况，经指正时，你态度恶劣，并再次对管理人员进行顶撞，公司给予记大过处分。”杨吉勇离职时还有2012年6月及7月的工资未结清，双方确认7月份的工资为650元。双方还确认，财迎公司未安排杨吉勇休2010年度及2011年度的带薪年休假，但于2012年度安排了2天的带薪年休假。

杨吉勇不服财迎公司解除劳动合同的处罚，遂提起劳动仲裁。2012年8月13日，东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭作出东劳人仲凤庭案非终字[2012]101号仲裁裁决书，裁决：1.确认杨吉勇与财迎公司劳动关系的解除；2.由财迎公司支付杨吉勇违法解除劳动关系的赔偿金50061.24元；3.由财迎公司支付杨吉勇2011年度带薪年休假工资1539.9元；4.由财迎公司支付杨吉勇2012年6月及7月工资共4704.34元；以上三项共计款额56305.48元，由财迎公司在裁决书生效后五日内支付给杨吉勇；5.驳回杨吉勇提出的其他申诉请求。财迎公司不服上述裁决，于2012年9月12日起诉，杨吉勇未提起诉讼。

另查明，一审庭审中，财迎公司主张杨吉勇连续多次在上班时间吃槟榔或者不工作，不但不接受管理人员的批评教育和警告，还态度恶劣、辱骂管理人员，为证明此主张财迎公司提供的证据材料是由财迎公司关森经理制作的“违纪经过及处理意见”、《严重警告书》和《解雇通知书》。财迎公司申请证人胡某波、张某红出庭作证，证人也未到庭。杨吉勇否认存在上述违纪行为，并主张2012年6月29日是在工作过程中另一同事叫杨吉勇拿一份单据，杨吉勇就暂停下了手头的工作，刚好被关森经理（日本籍）看到并叫出由部长询问，在杨吉勇与部长讲述事情经过时关森经理对杨吉勇指手划脚、大声质问，由此引起杨吉勇话语过激。另外，杨吉勇主张2011年8月及2012年5月因自己请假较多，事假扣款各1000多元，该两个月不是正常上班期间，不能纳入计算离职前十二个月平均工资的月份。财迎公司主张，仲裁查明的离职前月平均工资4171.77元不合理，没有计算2011年8月及2012年5月。薪资单显示，2011年8月及2012年5月的工作时间明显低于其他月份且低于法定工作时间，剔除这两个月后杨吉勇2011年7月至2012年6月的月平均工资为3890.56元[（3662.77元+3795.37元+3849.91元+3479.53元+3616.01元+3512.18元+4234.65元+4434.67元+4266.2元+4054.34元）÷10个月]。财迎公司还明确，只对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金有异议，其他裁决项目由一审依法处理。　　

原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、违纪经过及处理意见、严重警告通知书、解雇通知书、工资单、厂牌、劳动合同及劳动合同变更补充协议书、解除劳动合同通知书以及当事人一审庭审陈述等。

原审法院认为，财迎公司已与杨吉勇签订劳动合同，双方之间的劳动关系依法受劳动法律法规的保护。本案争议的焦点是，财迎公司是否违法辞退杨吉勇、应否支付违法解除劳动关系的赔偿金。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，财迎公司对其以杨吉勇存在连续多次严重违反厂规为由作出解雇决定的合法性和合理性负有举证责任。财迎公司作为用人单位，掌握管理企业的生产制度和用工管理规范等资料，完善和规范用工管理制度是财迎公司的义务，故对于杨吉勇存在多次严重违纪的事实，应当由财迎公司来承担举证责任。财迎公司为证明杨吉勇连续多次在上班时间吃槟榔或者不工作，不但不接受管理人员的批评教育和警告，还态度恶劣、辱骂管理人员，提供的证据材料是由财迎公司关森经理制作的“违纪经过及处理意见”、《严重警告书》和《解雇通知书》，除此之外无其他证据。关森经理是财迎公司的管理人员，而且是2012年6月29日言语冲突事件的当事方之一，存在一定的利害关系，其单方制作的“违纪经过及处理意见”本质上属于证人证言，缺乏其他证据佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。《严重警告通知书》并未体现杨吉勇有多次在上班时间吃东西及不工作的情况，且杨吉勇当天即在此份通知书上空白处作出了未违反劳动纪律的申辩回复，并表示不接受财迎公司作出的处罚，在没有其他证据佐证的情况下，也不能单独作为认定案件事实的依据。而《解雇通知书》和《解除劳动合同通知书》也都是由财迎公司单方作出的，没有杨吉勇的签名确认，也没有其他证据可以印证杨吉勇确实存在多次严重违反劳动纪律及规章制度的事实。因此，认定财迎公司的解雇理由缺乏事实依据，理据不足，属于违法解除劳动合同的情形。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，财迎公司应支付杨吉勇违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的月平均工资应当以劳动者离职前12个月正常上班时间的工资数额来计算，因双方确认2011年8月及2012年5月均存在杨吉勇请假较多而被扣款的情况，且这两个月的工作时间明显低于其他月份且低于法定工作时间，故应剔除这两个不正常工作的月份，以其正常工作月份的工资计算月平均工资。因此，财迎公司主张仲裁查明的离职前月平均工资剔除了2011年8月及2012年5月不合理，不予采纳。剔除这两个月后杨吉勇2011年6月至2012年6月的月平均工资为3890.56元，未超过东莞市2011年度职工月平均工资的三倍（即1812元/月×3倍=5436元），故杨吉勇的赔偿金应按3890.56元为基数计算，数额应为46686.72元（3890.56元/月×6个月×2倍）。仲裁裁决财迎公司应支付杨吉勇2011年度带薪年休假工资1539.9元和2012年6月及7月工资4704.34元，财迎公司未提出诉讼请求也未提出异议，视为服从该两项裁决，故判定财迎公司应支付杨吉勇2011年度带薪年休假工资1539.9元和2012年6-7月工资4704.34元，共计6244.24元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第一百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六条、第六十九条的规定，判决：一、确认财迎公司与杨吉勇之间的劳动关系已于2012年7月4日解除；二、财迎公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付杨吉勇违法解除劳动关系的赔偿金46686.72元；三、财迎公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付杨吉勇2011年度带薪年休假工资1539.9元、2012年6-7月工资4704.34元，合计6244.24元；四、驳回财迎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延行履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由财迎公司承担。

一审宣判后，上诉人财迎公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定财迎公司辞退杨吉勇缺乏依据与事实不符。杨吉勇多次违反劳动纪律，屡教不改，在2012年5月6日下午、6月11日下午、6月25日上班时间三次被发现吃槟榔并被口头警告，2012年5月7日、6月16日、6月25日上班时间被发现坐在椅子上休息不工作，管理人员对其批评、警告时拒不认错改正。2012年6月29日，财迎公司对其作出行政大过兼严重警告处分，杨吉勇态度恶劣，大吵大闹，辱骂管理人员。杨吉勇违纪事实清楚，依法可以解雇。二、一审判决事项程序违法。财迎公司一审仅就解除劳动合同赔偿金问题提起诉讼，而杨吉勇未起诉，一审判决却就年休假工资等问题作出审理并判决，违反了不诉不理的诉讼原则。财迎公司遂请求本院：1.撤销一审判决，改判财迎公司无需支付杨吉勇解除劳动合同的赔偿金；2.本案诉讼费全部由杨吉勇承担。

被上诉人杨吉勇未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。劳动争议仲裁裁决财迎公司应支付杨吉勇2011年度带薪年休假工资1539.9元、2012年6月、7月工资共4704.34元，财迎公司、杨吉勇均未对上述金额起诉提出异议，应视为服从仲裁裁决。一审对此处理正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人财迎公司的上诉，二审争议焦点为：财迎公司应否支付杨吉勇违法解除劳动合同的赔偿金。

财迎公司主张杨吉勇连续多次严重违反厂规遂解除与其劳动合同，但杨吉勇对此均予以否认。财迎公司提交违纪经过及处理意见、严重警告书及解雇通知书予以证明，但上述证据均为财迎公司一方制作，所陈述杨吉勇违反厂规的事实均未经过杨吉勇签名确认，在未能提交其他足以证明其主张的客观证据的情况下，原审法院不采信财迎公司的主张，并无不当。财迎公司辞退杨吉勇缺乏依据，依法应支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院对此处理正确，依法予以维持。财迎公司主张无需支付杨吉勇赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人财迎公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人财迎公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　陈　龙

代理审判员　　胡文轩

二○一三年四月十九日

书　记　员　　王彩华
 

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