孙强与新工（厦门）物业管理服务有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷上诉案

孙强与新工（厦门）物业管理服务有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷上诉案

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

(2014)沈中民五终字第569号

上诉人（原审原告）：孙强。

委托代理人：刘安财，沈阳市职工法律援助中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新工（厦门）物业管理服务有限公司沈阳分公司。

法定代表人：王波，该公司总经理。

委托代理人：孟宪莹。

被上诉人（原审被告）：新工（厦门）物业管理服务有限公司。

法定代表人：周荣国，该公司总经理。

委托代理人：孟宪莹。

上诉人孙强因与被上诉人新工（厦门）物业管理服务有限公司沈阳分公司（以下简称新工物业沈阳分公司）、新工（厦门）物业管理服务有限公司（以下简称新工物业）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民四初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐雪春担任审判长并主审此案，代理审判员刘风霞、代理审判员贺新发参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。

孙强向一审法院起诉称：在公司工作期间与合同不符，被迫离职。经市劳动局仲裁后，对2010年12月1日至11月30日由新工物业沈阳分公司以打卡形式支付工资、加班费，不予支持。并且由孙强提供工程值班日志、年假及加班费光盘证据未予提到。对2010年至2012年3月21日未休年假工资，因超时效，不予支持。孙强对仲裁存在异议，特向法院提起诉讼。诉讼请求：1、要求支付2010年12月至2013年3月加班费40，000元；2、支付未休年假工资5000元（2010年至2013年3月）。

新工物业、新工物业沈阳分公司辩称：孙强自2010年2月1日入职，2013年3月21日自愿提出离职。在此期间我公司已经按照法律规定合理支付其加班费，孙强的加班费我公司不同意支付。我公司也没有义务支付其年休假补偿，因为孙强在我公司工作期间已经正常休息了年假，所以不存在任何的年假补偿。

一审法院审理查明：新工物业沈阳分公司隶属于新工物业。孙强原系新工物业沈阳分公司员工，从事电工工作。2010年2月1日，孙强与新工物业沈阳分公司签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2010年2月1日至2011年3月1日，后双方又两次续签劳动合同。2013年3月25日，孙强以“家中有事”为由向新工物业沈阳分公司申请辞职，双方解除劳动关系。

2013年4月16日，孙强以新工物业沈阳分公司、新工物业为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、要求被申请人支付2010年12月至2013年3月加班费40，000元；2、要求被申请人支付年休假工资5000元（2010年至2013年3月）。该委于2013年5月24日作出沈劳人仲字（2013）392号仲裁裁决，裁决“一、加班费差额656.29元｛（1100元／月÷21.75天÷8小时×（24小时×10天-21.75天×8小时-0.5小时）×1.5倍］×4个月＋（1200元／月÷21.75天÷8小时×（24小时×10天-21.75天×8小时-0.5小时）×1.5倍］×11个月＋［1，100元／月÷21.75天÷8小时×（24小时×7天-21.75天×8小时-0.5小时）×1.5倍］-9，200元｝；二、未休年休假工资718.54元［（1604元／月＋1604元／月＋1582元／月＋1582元／月＋1，582元／月＋1582元／月＋1582元／月＋1582元／月＋1534元／月＋1612元／月＋1662元／月＋1246元／月）÷12个月÷21.75天×5天×2倍］。”孙强不服，起诉至该院。

另查明：孙强主张其系2009年12月25日入职新工物业沈阳分公司，并当庭提供卡号为×××7303的华夏银行账户交易明细对账单一份，新工物业沈阳分公司对此不予认可，但该院向华夏银行调取的《华夏银行中山广场代发工资批量开卡申请表》显示，该卡系新工物业沈阳分公司于2010年1月9日为孙强等员工统一批量办理的工资卡。

又查明：孙强主张其工时工作制为工作24小时休息48小时、午饭和晚饭时间共休息0.5小时。孙强为此提供了录音三份，并主张该三份录音系孙强与单位工作人员孟宪莹、康殿英、吕云清的通话录音。新工物业沈阳分公司对孙强与“康殿英、吕云清”通话录音的真实性提出异议，对孙强与孟宪莹的通话录音的真实性予以认可，但对证明事项不予认可。孙强提供的其与孟宪莹的通话录音内容亦无法证明其上述主张。孙强另提供“工程部值班记录”三张，其中一张时间为2010年10月2日、另两张时间为2010年10月3日，新工物业沈阳分公司对此不予认可。针对孙强的该项主张，新工物业沈阳分公司辩称：2011年12月之前实行标准工时制，不存在加班；2011年12月之后，实行工作24小时休息48小时工时制，其中，11：30至13：00、17：30至19：00为吃饭时间，22：00以后允许休息；且其已按照法律规定合理支付了孙强加班费，并当庭提供2011年12月至2013年3月孙强的工资明细表，该工资明细表显示：孙强的工资由基本工资、满勤奖、固定加班费三部分构成，其中，2011年12月至2012年3月以及2013年3月孙强的基本工资均为每月1，100元，2012年4月至2013年2月孙强的基本工资为每月1，200元；自2011年12月至2013年3月孙强的满勤奖均为每月50元；自2011年12月至2013年3月孙强的加班费为：2011年12月为480元、2013年1月、2月均为640元、2013年3月为740元，其他月份均为每月560元，共计9200元。孙强对工资数额及工资构成均无异议。孙强2010年、2011年工资均为1536元／月。

再查明：新工物业沈阳分公司虽辩称孙强在工作期间已经正常休年假，但未能向法庭提供有效证据予以佐证。

上述事实，有孙强向法庭提供的仲裁裁决书、银行对账单、录音光盘，新工物业沈阳分公司、新工物业向法庭提供的离职申请表、终止劳动合同证明、工资表及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，该院予以确认。

一审法院认为：孙强与新工物业沈阳分公司曾存在劳动关系是双方无争议之事实，现双方就加班费及年休假工资发生争议诉讼来院。对此，该院根据庭审举证、质证情况，并结合民事诉讼证据规则作如下分析认定：

关于孙强入职时间问题。新工物业沈阳分公司根据劳动合同辩称孙强入职时间为2010年2月1日，孙强对此不予认可，主张其系2009年12月25日入职新工物业沈阳分公司，并当庭提供卡号为×××7303的华夏银行账户交易明细对账单一份，而该卡系新工物业沈阳分公司于2010年1月9日为孙强等员工统一批量办理的工资卡。因新工物业沈阳分公司为孙强办理工资卡的时间早于双方签订第一份劳动合同的时间，故对新工物业沈阳分公司的该项抗辩，该院不予支持。根据日常生活经验法则，部分用人单位实行工资月结制及先行工作后付工资的授薪方式，因此办理工资卡时间相对滞后于入职时间系常见现象。本案中，孙强的工资卡非其独自办理，而系新工物业沈阳分公司为孙强等员工统一批量办理，势必滞后于孙强的入职时间。结合新工物业沈阳分公司按月支付孙强工资及孙强主张的入职时间与新工物业沈阳分公司为其开办工资卡的时间仅相隔半个月的事实，进一步强化了孙强主张事实成立的盖然性。因此，在新工物业沈阳分公司未能提供其他有效证据反驳孙强主张的情况下，该院对孙强主张的入职时间予以确认。

关于孙强主张的加班费问题。根据孙强与新工物业沈阳分公司、新工物业的陈述，孙强的工时工作制应以2011年12月为界，分为前后两个阶段进行分析。其中，2011年12月1日至2013年3月25日，孙强实行工作24小时休息48小时工作制，双方对此并无争议。新工物业沈阳分公司、新工物业虽辩称11：30至13：00、17：30至19：00为吃饭时间，但对此未能向法庭提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，且结合孙强作为电工需值班的工作性质，孙强主张的午饭和晚饭时间共休息0.5小时更趋于合理性，故该院予以确认；新工物业沈阳分公司、新工物业另辩称22：00以后允许休息，但孙强对此不予认可，而新工物业沈阳分公司、新工物业对此未能向法庭提供有效证据予以佐证，亦应承担举证不能的法律后果，故该院不予支持。分析孙强该段时间的工时工作制可知，孙强每个工作周期为72小时，每月为10个工作周期，扣除每个工作周期午饭和晚饭时间共休息的0.5小时，则孙强每月工作时间为235小时［（24时-0.5时）×10］，而根据法律规定的工时，孙强每月应工作时间为166.64小时（20.83天×8小时／天），故孙强每月延时工作68.36小时（235小时-166.64小时）。劳动者加班工资的计算基数不能简单地以基本工资作为加班费基数，应为劳动者正常工作时间的实际工资收入，包括基本工资、计时工资或计件工资以及津贴、补贴、固定性奖金等货币性收入，结合孙强的工资构成情况，孙强的加班工资计算基数应为基本工资加满勤奖数额。因此，新工物业沈阳分公司应支付孙强此期间加班工资共计11，491.5元［（1150元／月÷21.75天÷8时×68.36时×5个月＋1250元／月÷21.75天÷8时×68.36×11个月）×1.5倍］，而新工物业沈阳分公司已支付孙强该期间加班工资共计9，200元，故新工物业沈阳分公司需另行支付孙强2011年12月至2013年3月延时加班工资差额2291.5元。

2009年12月25日至2011年11月30日，新工物业沈阳分公司辩称2011年12月之前孙强实行标准工时制，不存在加班。孙强对此不予认可，主张其工时工作制为工作24小时休息48小时。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”孙强虽为此提供了录音三份，并主张该三份录音系孙强与新工物业沈阳分公司工作人员孟宪莹、康殿英、吕云清的通话录音。其中，新工物业沈阳分公司对孙强与“康殿英、吕云清”通话录音的真实性提出异议，而该两份通话录音虽形式上表现为录音资料，但其实质应为证人证言，根据相关法律规定，“康殿英、吕云清”作为证人，应当出庭接受当事人质询，现二人未出庭作证，该院无法考证其真实性，且欠缺程序上的合法性，故该院不予采信；新工物业沈阳分公司对孙强与孟宪莹的通话录音的真实性予以认可，但对证明事项不予认可，且该通话录音内容亦无法证明孙强上述主张，故该院不予采信。孙强另提供“工程部值班记录”三张，其中一张时间为2010年10月2日、另两张时间为2010年10月3日，新工物业沈阳分公司、新工物业对此不予认可，孙强亦未能进一步举证，该院无法考证其真实性，且上述三张“工程部值班记录”仅系2010年10月2日、2010年10月3日两天时间，无法据此证明2009年12月25日至2011年11月30日存在加班事实，故孙强主张该期间加班费的诉讼请求，该院不予支持。

关于孙强主张的未休年休假工资问题。因新工物业沈阳分公司未能向法庭提供有效证据佐证其已安排孙强休年休假，应承担其举证不能的法律后果，故新工物业沈阳分公司应支付孙强未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”孙强在新工物业沈阳分公司处工作不满十年，孙强每年应享受带薪年休假的天数均为5天。但2013年度，至孙强离职前，共计84天，经折算，（84天÷365天）×5天=1.15天。故新工物业沈阳分公司应支付未休年休假工资2，087.5元［1，536元／月÷21.75天×5天×200%＋1536元／月÷21.75天×5天×200%＋（1150元／月×3个月＋1250元／月×9个月）／12个月÷21.75天×5天×200%＋（1250元／月×2个月＋1150元／月）／3个月÷21.75×1天×200%］。

关于新工物业沈阳分公司、新工物业责任承担问题。新工物业沈阳分公司作为新工物业的分支机构，属《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“其他组织”，其依法领取营业执照，具备独立的诉讼主体资格，具有一定的组织机构和财产，因此应先以其经营管理的财产向孙强履行给付义务，不足部分由新工物业承担补充清偿责任。

一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新工（厦门）物业管理服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孙强延时加班工资2291.5元；二、新工（厦门）物业管理服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孙强未休年休假工资2087.5元；三、如新工（厦门）物业管理服务有限公司沈阳分公司经营管理的财产不足以承担清偿责任，由新工（厦门）物业管理服务有限公司承担补充清偿责任。如新工物业沈阳分公司、新工物业未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回孙强其他诉讼请求。案件受理费10元，由新工物业沈阳分公司、新工物业负担。

宣判后，孙强不服原审判决，向本院提出上诉称：1、要求2010年12月1日至2011年11月30日的延时加班费按实际收入计算。2、一审认定2011年12月之后的加班工资标准有误，应以实际收入作为计算基数。3、计算年休假工资的工资标准有误，应以实际收入作为计算基数。

被上诉人新工物业沈阳分公司、新工物业答辩称：2010年12月1日至2011年11月30日我公司不存在加班的问题，是按正常标准工时上班的，一审法院工资标准是按实发工资计算。同意一审判决。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为：关于孙强提出“要求2010年12月1日至2011年11月30日的延时加班费按实际收入计算”的上诉主张。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，孙强应就存在加班的事实承担举证责任，孙强提供《工程部值班日志》证明2010年12月1日至2011年11月30日存在加班的事实，但该《工程部值班日志》日期不在其主张的期间内，本院对该《工程部值班日志》不予采信。在二审中罗淑昌作为证人出庭证明孙强存在加班情况，罗淑昌与新工物业沈阳分公司签订劳动合同的时间段为2011年9月12日至2012年12月31日，其证明“电工倒班，电工一块是上12小时休息24小时，后来是上24小时休息48小时”，分析罗淑昌的工作时间段以及其证言内容，罗淑昌的工作时间段仅一部分与孙强主张的加班费的时间段重合，且其证明内容中关于电工上班时间与孙强主张上24小时休48小时不符，故对罗淑昌的证言本院不予采信。孙强提供的其他证据亦不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故对孙强的该项上诉主张，本院不予支持。

关于孙强提出“一审认定2011年12月之后的加班工资标准有误，应以实际收入作为计算基数”的上诉主张。加班费应以劳动者实际工资收入作为计算基数。孙强2011年12月之后的工资由基本工资、满勤奖、固定加班费三部分构成，孙强对工资构成并未提出异议，一审法院剔除孙强当月加班费，而以基本工资加满勤奖为作为实际工资计算加班费并无不当。故对孙强的该项上诉请求，本院不予支持。

关于孙强提出“计算年休假工资的工资标准有误，应以实际收入作为计算基数”的上诉主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事诉讼权利。本案中，孙强在二审庭审过程中自愿撤回该项上诉请求，本院予以准允。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人孙强负担。

本判决为终审判决。

审判长徐雪春

代理审判员贺新发

代理审判员刘风霞

二〇一四年三月二十日

书记员李天英

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