龚华与上海东方快船进出口有限公司劳动合同纠纷上诉案

龚华与上海东方快船进出口有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第239号

上诉人（原审原告）龚华。

被上诉人（原审被告）上海东方快船进出口有限公司。

上诉人龚华因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民四（民）初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人龚华的委托代理人，被上诉人上海东方快船进出口有限公司（以下简称上海东方快船公司）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，上海东方快船公司于2012年6月18日依法成立。北京东方快船进出口有限公司系上海东方快船公司股东之一，两公司均由高某某担任法定代表人。2012年6月28日，龚华填写了北京东方快船进出口有限公司人事档案资料，当日，龚华与北京东方快船进出口有限公司签订了期限至2012年12月30日的劳动合同，约定龚华在该公司业务岗位工作，工作地点在上海，月工资为1,680元。龚华、上海东方快船公司签订了期限自2013年1月1日起至2013年12月31日的劳动合同，约定工作内容仍为业务，工资未约定。该合同落款日期为2013年1月1日。根据上海东方快船公司提供的工资单显示，龚华每月工资构成为基本工资1,680元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元，另根据营业额支付不等额浮动工资。龚华认可每月工资由基本工资、浮动工资、区域补贴以及岗位补贴构成。2012年10月，上海东方快船公司支付龚华基本工资1,680元，浮动工资2,570元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元。2012年11月，上海东方快船公司支付龚华基本工资1,680元，浮动工资2,320元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元。2012年12月，上海东方快船公司支付龚华基本工资1,680元，浮动工资1,590元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元。2013年1月，上海东方快船公司支付龚华基本工资1,680元，浮动工资6,976元，区域补贴500元，奖励1,000元。2013年2月，上海东方快船公司支付龚华基本工资1,680元，浮动工资1,704元，区域补贴500元。北京东方快船进出口有限公司未支付过龚华工资，龚华工资由上海东方快船公司支付，并由上海东方快船公司按本市最低缴费基数为龚华缴纳了社会保险费。

2013年2月5日，北京东方快船进出口有限公司发出处罚通报，以龚华在促销活动中违反申报流程为由，决定给予龚华罚款2,000元，并告知罚款在1月份绩效及提成中体现。根据上海东方快船公司提供的工资单以及对浮动工资的书面说明，均未显示龚华每月工资构成中存在扣款项。龚华在职期间，上海东方快船公司对龚华实行考勤管理。2012年6月至2012年11月，考勤方式为签到考勤。2012年12月至2013年3月，考勤方式为指纹考勤。根据龚华认可的2012年9月至2012年11月签到表显示，龚华无周六出勤记录。部分签到表使用了北京东方快船进出口有限公司的版本。2013年3月4日，龚华以上海东方快船公司未依法缴纳社会保险费，拒不支付周六加班工资为由，通知上海东方快船公司解除劳动合同。龚华工作至当日，上海东方快船公司尚未支付龚华2013年3月1日至4日工资。

2013年3月15日，龚华向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求上海东方快船公司足额缴纳社会保险费。该委裁决上海东方快船公司应为龚华补缴2012年7月至2013年2月社会保险费13,931.10元，其中包括个人应缴部分3,192.80元。该裁决书已经发生法律效力。

2013年3月13日，龚华以诉请事项向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决上海东方快船公司应支付龚华2012年7月28日至2012年12月31日未订立劳动合同二倍工资8,554.50元以及2013年3月1日至2013年3月4日工资357.10元，对龚华其余请求未予支持。龚华、上海东方快船公司均不服裁决，分别诉至原审法院，龚华请求判决上海东方快船公司支付2012年7月28日至2013年1月27日未签订劳动合同二倍工资差额35,793.10元、2013年2月1日至2013年3月4日工资5,985.72元、2012年9月至2013年3月工资差额4,264.82元、2012年6月28日至2013年2月28日休息日加班工资19,310.34元以及解除劳动合同经济补偿金6,741.75元。上海东方快船公司则要求判决不承担支付龚华未订立劳动合同二倍工资差额8,554.50元以及支付龚华2013年3月1日至3月4日工资357.10元的义务。

原审中，上海东方快船公司同意支付龚华2013年3月1日至4日工资518.62元，其中基本工资154.48元，浮动工资318.16元，区域补贴45.98元。龚华则表示上海东方快船公司应按6,000元基数计付工资。

原审法院认为，北京东方快船进出口有限公司系上海东方快船公司股东之一，两公司系关联企业。龚华、上海东方快船公司提供的证据均显示两公司的人事管理存在混同。2012年6月28日，北京东方快船进出口有限公司作为用工主体招聘了龚华，并与龚华签订了劳动合同，虽然龚华对该劳动合同的真实性提出异议，但由于龚华拒绝对其签名真伪提出鉴定申请，且亦表示不愿意配合鉴定，故原审法院对龚华的异议不予以采纳，对上海东方快船公司提供龚华与北京东方快船进出口有限公司的劳动合同的真实性，原审法院予以认定。龚华明知与其签订劳动合同的主体系北京东方快船进出口有限公司，且在签订劳动合同时亦并未提出异议，故在建立劳动关系时，龚华系与北京东方快船进出口有限公司达成了用工的合意。在劳动合同履行过程中，由于两公司人事管理存在混同的原因，原劳动关系发生了转移，由上海东方快船公司替代北京东方快船进出口有限公司按照原劳动合同的约定实际履行了用人单位的法定义务。尽管双方对劳动关系的主体存在争议，但根据劳动关系确立要素考量，原审法院认定龚华、上海东方快船公司于2012年6月28日起存在劳动关系的事实。龚华、上海东方快船公司在劳动关系存续期间，仍延续了原劳动合同所约定的权利、义务，并已经实际履行。上海东方快船公司未与龚华签订同期劳动合同并不存在主观恶意。龚华、上海东方快船公司签订的劳动合同，落款日期为2013年1月1日，龚华在签约时，并未对此日期提出异议，视为默认。且根据龚华的自认，即便上海东方快船公司于2013年1月28日才通知龚华签订劳动合同，表明上海东方快船公司已于该日履行了签订劳动合同的诚实磋商义务，该期限尚在法律许可的签约宽限期内。故上海东方快船公司要求不承担支付龚华未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院可以支持。龚华要求上海东方快船公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。

根据龚华、上海东方快船公司劳动合同约定，龚华工资为1,680元。根据龚华工资单显示，龚华、上海东方快船公司劳动关系存续期间，龚华的工资构成为基本工资1,680元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元，另根据营业额支付不等额浮动工资。龚华陈述双方口头约定其月工资为6,000元，上海东方快船公司对此予以否认，龚华的陈述与劳动合同的约定以及实际履行情况均相悖，且龚华未提供证据佐证其陈述，原审法院对此不予采信。龚华要求上海东方快船公司按6,000元标准补足工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。上海东方快船公司于2013年1月起单方面取消了岗位补贴1,000元，变更了双方对于工资构成已经达成的合意，应具有合理理由，上海东方快船公司未提供证据证明其公司取消龚华岗位补贴的合理性，应承担不利后果。上海东方快船公司应补足龚华2013年1月、2月岗位补贴共2,000元。龚华陈述上海东方快船公司曾于2012年10月、11月、12月以及2013年1月对其分别罚款100元、300元、800元及2,100元，龚华提供的2013年2月的通告复印件并不能证明上海东方快船公司确对其实施了罚款处罚。龚华提供的工资单复印件，载明的工资构成与双方的陈述不一，对此真实性原审法院亦难以采信。根据上海东方快船公司提供的工资单，未显示上述月份龚华具有被扣款项。上海东方快船公司亦已通过书面方式说明了浮动工资的支付依据，龚华虽对上海东方快船公司提供的工资单真实性提出异议，但确认每月收入与工资单一致，且龚华未提供其每月业务量与浮动工资不匹配的相关证据，原审法院对龚华的异议不予采纳。龚华要求返还上述工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。龚华工作至2013年3月4日，上海东方快船公司同意支付龚华基本工资154.48元，浮动工资318.16元，区域补贴45.98元，原审法院予以准许。此外，上海东方快船公司还应支付龚华2013年3月岗位补贴91.95元。

劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据原、上海东方快船公司一致陈述，龚华在职期间，上海东方快船公司对龚华进行考勤管理，考勤形式为签到考勤及指纹考勤。上海东方快船公司应妥善保管考勤记录以备查。龚华提供的2012年6月至2012年8月的考勤记录系复印件，龚华对真实性不予认可，上海东方快船公司未提供证据证明签到表复印件与原件一致，原审法院对该复印件的真实性难以认定。上海东方快船公司提供的2012年12月至2013年3月考勤记录打印件，与考勤机储存的数据不相一致，且在个别员工离职后，考勤机仍显示有出勤记录，该考勤机储存的数据与客观情况亦不相符，原审法院对考勤记录打印件的真实性亦难以采信。由于上海东方快船公司未能提供龚华于2012年6月28日至2012年8月30日以及2012年12月1日至2013年2月28日的考勤记录以供核查，应承担不利后果，上海东方快船公司应支付上述期间的休息日加班工资。龚华对上海东方快船公司提供的2012年9月至11月考勤表复印件的真实性未提出异议，仅认为由于考勤表未设置周六签到处，致使周六出勤无法签到，但龚华在考勤时从未对此提出异议，且龚华未提供其于2012年9月至11月确存在周六加班的相关证据，原审法院对龚华的异议不予采纳。上海东方快船公司否认龚华上述日期存在休息日加班的事实，并已经提供证据，原审法院对此予以采信。龚华要求上海东方快船公司支付2012年9月至2012年11月加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

劳动者休息日加班的补偿方式，可以通过补休或者加班工资予以弥补。上海东方快船公司亦已为龚华缴纳了社会保险费，双方对是否存在加班以及对缴纳社会保险费基数存在争议，不属于劳动合同法第38条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬以及未依法缴纳社会保险费的情形。龚华要求上海东方快船公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第（二）、（三）项、第八十二条第一款之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年一月十五日作出判决：一、上海东方快船进出口有限公司应于判决生效之日起十日内支付龚华2013年1月1日至2013年3月4日工资差额人民币2,610.57元；二、上海东方快船进出口有限公司应于判决生效之日起十日内支付龚华2012年6月28日至2012年8月31日以及2012年12月1日至2013年3月4日休息日加班工资人民币4,503.17元；三、上海东方快船进出口有限公司要求不承担支付龚华2012年7月28日至2012年12月31日未订立劳动合同二倍工资差额人民币8,554.50元义务的诉讼请求，予以支持；四、驳回龚华的其余诉讼请求；五、驳回上海东方快船进出口有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由龚华、上海东方快船进出口有限公司各半负担。

判决后，龚华不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判要求上海东方快船公司支付未签订劳动合同二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。龚华的主要理由为：1、龚华是2012年6月28日入职，北京东方快船进出口有限公司、上海东方快船公司都没有与龚华签订劳动合同。当时对北京东方快船进出口有限公司的劳动合同真实性不认可，认为没有关联性。原审判决了，龚华要求对北京东方快船进出口有限公司的劳动合同进行鉴定，该合同上的签名不是龚华。上海东方快船公司的劳动合同，公司已经认可不是龚华签字。2、上海东方快船公司是按最低基数进行缴纳社会保险费，故2013年3月4日龚华依据《劳动合同法》第38条规定，以未依法交纳社会保险为由提出离职，上海东方快船公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。

被上诉人上海东方快船公司辩称，北京东方快船进出口有限公司、上海东方快船公司先后与龚华签订了劳动合同，在仲裁和一审中都提交了劳动合同。龚华在一审没有申请鉴定，放弃了鉴定的权利。二审中龚华提出不认可合同，不能作为新证据采纳。上海东方快船公司自龚华入职就缴纳了社会保险，只是对缴纳基数有争议，故不符合《劳动合同法》第38条的规定。因此，要求二审法院驳回龚华的上诉请求。

在二审中，龚华对原审认定事实提出以下异议：1、2012年6月28日，龚华没有与北京东方快船进出口有限公司签订劳动合同，也没有与上海东方快船公司签订过劳动合同，上海东方快船公司提供的龚华与北京东方快船进出口有限公司、上海东方快船公司签订的劳动合同都不认可。2、对上海东方快船公司提供的工资表组成不认可，但总额与银行对账单是相同的。3、2012年9月至2012年11月，龚华周六是出勤的。2012年9月至2012年11月的签到表与上海东方快船公司第二次提供的考勤打印件上下班时间都不一致，故对考勤打印件不认可。上海东方快船公司认为，对于异议1，北京东方快船进出口有限公司先成立，上海东方快船公司后成立，故二公司均与龚华签订了劳动合同。一审已经提供。仲裁时提供的上海东方快船公司的合同上龚华的签字不是其本人，故上海东方快船公司没有坚持。对于异议2，工资表与龚华的银行对账单是符合的。上海东方快船公司提供的工资单组成同原审查明。对于异议3，2012年9月至2012年11月龚华周六没有上班，公司有考勤，公司有纸质考勤与电脑考勤表，纸质考勤是显示龚华是否上班，电脑考勤是显示到公司的具体时间，二份考勤出勤日期都是一致的，只是具体时间有差异。本院认为，1、关于北京东方快船进出口有限公司与龚华签订的劳动合同，龚华在原审中对该劳动合同的真实性提出异议，经原审法院释明，龚华坚持不愿意对该劳动合同中龚华签名的真伪申请鉴定，亦表示不同意配合鉴定，认为该劳动合同与本案争议无关。原审法院对龚华的异议不予采纳，并认定该劳动合同的真实性，并无不当。现在二审中，龚华要求对该劳动合同进行鉴定，本院不予采纳。2、关于上海东方快船公司提供的工资表，龚华对该工资表中的工资组成不认可，但认为总额与其银行对账单是相同的，鉴于龚华对该工资表中的工资组成仅提出异议但没有足以反驳的相反证据，原审法院确认该工资表的证明力，并无不妥，因此，本院对龚华的该项异议不予采纳。3、关于2012年9月至2012年11月，龚华周六是否出勤的争议，上海东方快船公司提供的2012年12月至2013年3月考勤记录打印件，未被原审法院采纳；龚华对上海东方快船公司提供的2012年9月至11月考勤表复印件的真实性未提出异议，但该考勤表未设置周六签到处，没有周六出勤情况的记载。因龚华未提供其于2012年9月至11月确实存在周六加班的证据，故本院对龚华关于其2012年9月至2012年11月期间周六出勤的主张不予采信。

本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。

本院认为，关于未签订劳动合同二倍工资差额的请求，根据本案查明的事实，龚华与北京东方快船进出口有限公司签订了期限2012年6月28日至2012年12月30日的劳动合同，约定龚华在该公司业务岗位工作，工作地点在上海，月工资为1,680元。后龚华与上海东方快船公司签订了期限自2013年1月1日起至2013年12月31日的劳动合同，该合同中龚华、上海东方快船公司的落款日期均为2013年1月1日。即使根据龚华的自认，上海东方快船公司于2013年1月28日才通知龚华签订劳动合同，说明上海东方快船公司至少已于该日尽到了诚实磋商义务，而该期限确实在法律许可的宽限期内。因此，龚华要求上海东方快船公司支付2012年7月28日至2013年1月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金，龚华以上海东方快船公司未依法缴纳社会保险费，拒不支付周六加班工资为由，提出解除与上海东方快船公司的劳动合同，因双方确实在周六是否存在加班以及对缴纳社会保险费基数存在争议，并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。因此，龚华要求上海东方快船公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人龚华负担。

本判决为终审判决。

审　判　长王剑平

代理审判员王冰如

代理审判员严　霞

二○一四年三月二十四日

书　记　员强　斐

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