鹤壁市鼎鑫劳务有限公司与刘怀刚等劳动争议上诉案

鹤壁市鼎鑫劳务有限公司与刘怀刚等劳动争议上诉案

河南省鹤壁市中级人民法院

民事判决书

(2014)鹤民终字第84号

上诉人（原审原告、被告）鹤壁市鼎鑫劳务有限公司。

法定代表人郭廷洲，该公司总经理。

委托代理人张文兵。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审原告、被告）刘怀刚。

委托代理人李卫生，鹤壁市淇滨区长江法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审被告）鹤壁煤电股份有限公司第十煤矿。

法定代表人马永庆，该矿矿长。

委托代理人刘志敏。代理权限为代为承认、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

上诉人鹤壁市鼎鑫劳务有限公司（以下简称鼎鑫公司）与被上诉人刘怀刚、被上诉人鹤壁煤电股份有限公司第十煤矿（以下简称鹤煤十矿）劳动争议一案，刘怀刚与鼎鑫公司互为原被告向淇滨区人民法院提起诉讼，刘怀刚请求：1、判令二被告为刘怀刚缴纳养老保险费5430.60元，滞纳金由鼎鑫公司承担；2、判令二被告支付赔偿金7668.58元、加班工资差额4480元、代通知金3834.29元、失业救济金2976元，共18958.87元；3、判令二被告支付离岗未体检期间生活费（自2012年8月至体检结果告知时止，每月992元）；4、判令二被告支付年休假工资1050元、探亲假工资3834.29元；5、判令二被告为刘怀刚进行离岗体检，并告知体检结果。鼎鑫公司请求判令：1、鼎鑫公司不应按平均工资3834.29元支付刘怀刚补偿金；2、不应支付刘怀刚双倍补偿金和代通知金；3、不应为刘怀刚进行离岗体检；4、不应支付刘怀刚加班工资差额。淇滨区人民法院于2013年11月14日作出（2013）淇滨民初字第2127号民事判决，鼎鑫公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭对本案进行了审理。鼎鑫公司的委托代理人张文兵、刘怀刚的委托代理人李卫生到庭参加了诉讼，鹤煤十矿经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

淇滨区人民法院一审认定：2011年8月17日，刘怀刚与鼎鑫公司签订劳动合同，被派遣至鹤煤十矿从事采煤工作，合同期限为2011年8月17日至2013年10月16日。2012年7月12日，鼎鑫公司在劳动合同未到期情况下，单方与刘怀刚解除劳动合同并停止刘怀刚的工作。鼎鑫公司未为刘怀刚缴纳2011年8月至2012年3月期间的养老保险费。按照鼎鑫公司提供刘怀刚2011年8月至2012年7月工资台账，刘怀刚月平均工资为3834.29元，日工资70元，该期间双休日加班64个，鼎鑫公司已支付刘怀刚双休日一倍工资，节假日工资已按三倍支付了工资。2013年7月15日，刘怀刚向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月17日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字（2013）186号仲裁裁决：1、鼎鑫公司为刘怀刚缴纳2011年8月至2012年3月的养老保险费5430.6元（其中个人应缴1551.6元，单位应缴3879元）。欠费所产生的滞纳金由鼎鑫公司承担；2、鼎鑫公司一次性支付刘怀刚18574.87元（其中赔偿金7668.58元，失业救济金2592元，加班工资差额4480元，代通知金3834.29元）；3、鼎鑫公司为刘怀刚进行离岗体检；4、对刘怀刚的其他请求不予支持。鼎鑫公司和刘怀刚对仲裁裁决均不服，为此成讼。

淇滨区人民法院一审认为：1、关于刘怀刚要求鼎鑫公司缴纳养老保险费的诉讼请求，《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2011年8月至2012年3月鼎鑫公司未为刘怀刚缴纳养老保险费，故鼎鑫公司应为刘怀刚补缴该期间的养老保险费5430.6元（其中刘怀刚应缴1551.6元，鼎鑫公司应缴3879元），欠费所产生的滞纳金由鼎鑫公司承担。2、关于刘怀刚要求鼎鑫公司支付其赔偿金7688.58元的诉讼请求，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2012年7月12日，鼎鑫公司单方与刘怀刚解除劳动合同，鼎鑫公司虽辩称刘怀刚系因违纪除名，但未提交证据予以证明，且刘怀刚不予认可，故对鼎鑫公司认为刘怀刚违反劳动纪律的意见不予采信。鼎鑫公司应支付刘怀刚赔偿金7668.58元（3834.29元×2＝7668.58元）。3、关于刘怀刚要求鼎鑫公司支付其代通知金3834.29元的诉讼请求，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，鼎鑫公司单方与刘怀刚解除劳动合同，故应按照一个月的工资标准支付刘怀刚代通知金3834.29元。4、关于刘怀刚要求鼎鑫公司支付其加班工资差额4480元的诉讼请求，《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；……”2011年8月至2012年7月刘怀刚双休日加班64天，故鼎鑫公司已支付刘怀刚一倍双休日加班工资，应再支付加班工资差额4480元（70元／天×64天＝4480元）。5、关于刘怀刚要求鼎鑫公司支付其失业救济金2976元的诉讼请求，《河南省失业保险条例》第四十六条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。鼎鑫公司未在劳动合同解除后将刘怀刚档案移交失业保险部门，致刘怀刚未能领取失业救济金，鼎鑫公司应支付刘怀刚失业救济金。刘怀刚与鼎鑫公司劳动关系存在不满一年，应支付三个月失业救济金2592元（864元×3＝2592元）。6、关于刘怀刚要求鼎鑫公司支付其离岗未体检期间生活费的诉讼请求，鼎鑫公司已于2012年7月12日单方与刘怀刚解除劳动合同，故刘怀刚要求支付生活费的诉讼请求无法律依据，不予支持。7、关于刘怀刚要求鼎鑫公司支付其年休假工资1050元、探亲假工资3834.29元的诉讼请求，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条规定，凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母待遇。刘怀刚自2011年8月17日至2012年7月12日与鼎鑫公司劳动关系存续不足一年，故依法不应享受年休假和探亲待遇，故对刘怀刚要求鼎鑫公司支付其年休假工资和探亲假工资的诉讼请求不予支持。8、关于刘怀刚要求鼎鑫公司为其进行离岗体检，并告知体检结果的诉讼请求，因刘怀刚与鼎鑫公司劳动关系已于2012年7月12日解除，鼎鑫公司未对刘怀刚进行离岗体检的行为属职业卫生监督管理部门监督检查范围，刘怀刚要求对其进行离岗体检及告知体检结果的诉讼请求无法律依据，不予支持。9、关于刘怀刚要求鹤煤十矿承担连带责任的诉讼请求，因其与鼎鑫公司所签订的劳动合同属劳务派遣合同，鹤煤十矿为用工单位，其劳动待遇应由用人单位及鼎鑫公司承担，故对刘怀刚的该诉讼请求不予支持。

淇滨区人民法院一审判决：一、鹤壁市鼎鑫劳务有限公司于判决生效之日起十日内为刘怀刚缴纳2011年8月至2012年3月的养老保险费5430.6元（其中个人应缴1551.6元，单位应缴3879元）。欠费所产生的滞纳金由鹤壁市鼎鑫劳务有限公司承担；二、鹤壁市鼎鑫劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘怀刚18574.87元（其中赔偿金7668.58元，失业救济金2592元，加班工资差额4480元，代通知金3834.29元）；三、鹤壁市鼎鑫劳务有限公司不应当为刘怀刚进行离岗体检；四、驳回鹤壁市鼎鑫劳务有限公司除第三项外的其他诉讼请求；五、驳回刘怀刚除第一项、第二项外的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鹤壁市鼎鑫劳务有限公司负担。

上诉人鼎鑫公司上诉称：1、一审法院认定事实不清。刘怀刚系鼎鑫公司派遣至鹤煤十矿的员工，劳动期限为2011年8月17日至2013年10月16日，2012年7月，因刘怀刚违反用工单位规章制度，对其做出除名决定，所以不应当支付刘怀刚双倍赔偿金和代通知金。一审法院在没有查明事实的情况下作出刘怀刚平均工资为3834.29元和加班64天的判决，与事实不符。2、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿金的，由劳动行政部门责令先期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按支付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，上诉人并未逾期不支付补偿金，不应支付双倍补偿金。请求二审改判：1、鼎鑫公司不应按平均工资为3834.29元支付刘怀刚补偿金；2、不予支付刘怀刚双倍补偿金和代通知金；3、不予支付刘怀刚加班工资差额。

被上诉人刘怀刚辩称：鼎鑫公司在一审和二审均没有提供有效的证据证明刘怀刚严重违反其规章制度，鼎鑫公司一没有下发除名决定书，二没有签订解除终止劳动合同书，三没有对被上诉人进行离岗前职业健康检查，四没有为上诉人缴纳养老保险和失业保险。根据《职业病防治法》第三十六条规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止劳动合同。《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条规定，对准备脱离所从事的职业病危害作业或岗位的劳动者用人单位应当在劳动者离岗前三十日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查，用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或终止与其订立的劳动合同。鼎鑫公司口头做出的除名决定是无效的，也是违法解除合同的，一审判决支付给刘怀刚的各项费用是符合法律规定的。但判决书第三项不应当为刘怀刚进行离岗体检违反法律规定，请二审将第三项不应当改为应当为刘怀刚进行离岗体检并告知体检结果。综上，鼎鑫公司的上诉请求和理由不符合法律规定，恳请二审依法驳回鼎鑫公司的上诉请求。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

经审查一审中的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，对淇滨区人民法院一审查明的案件事实本院予以确认。

本院认为：《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，刘怀刚基于与鼎鑫公司的劳动合同关系，被派遣至鹤煤十矿工作，在合同期限未到期的情况下，鼎鑫公司无正当理由与刘怀刚解除了劳动合同关系，应当向刘怀刚支付月平均工资二倍的赔偿金。虽鼎鑫公司认为其是由于刘怀刚违反单位的规章制度而解除劳动合同的，但其没有提供相应的证据予以证明，也未依据《劳动合同法》第四十条规定的法定程序提前三十日书面通知劳动者或者额外支付一个月的工资后予以解除，所以鼎鑫公司上诉认为其不应支付刘怀刚双倍补偿金的上诉理由不能成立；鼎鑫公司上诉认为本案应适用《劳动合同法》第八十五条的规定，而《劳动合同法》第八十五条规定的是用人单位在依照约定或者法律规定解除劳动合同时未支付劳动报酬或经济补偿的情形，不适用于本案鼎鑫公司无正当理由与刘怀刚解除劳动合同的情形，所以鼎鑫公司上诉认为一审适用法律错误的上诉理由也不能成立；在鼎鑫公司依据《劳动合同法》第八十七条的规定因其未履行法定的通知程序与劳动者解除劳动合同而支付相应赔偿金的同时，再按照《劳动合同法》第四十条的规定额外支付劳动者一个月工资作为解除劳动合同的代通知金，属于适用法律错误，所以鼎鑫公司上诉认为不应支付代通知金的上诉理由成立，本院予以支持。

根据鼎鑫公司提交的工资台账和刘怀刚提交的工资条，能够证明刘怀刚2011年8月至2012年7月共12个月的平均工资为3834.29元，日工资70元，双休日加班64个，鼎鑫公司已支付了双休日一倍的工资。依据《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。所以鼎鑫公司应支付刘怀刚加班工资差额70元／天×64天即4480元。因此，鼎鑫公司上诉认为刘怀刚月平均工资计算错误及不应支付加班工资差额的上诉理由不能成立。关于刘怀刚认为一审判决不应对其进行离岗体检错误的辩称理由，因其在法定的期限内未提出独立的上诉请求，所以本院不予以审查。

综上，上诉人鼎鑫公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条、《河南省失业保险条例》第四十六条之规定，判决如下：

一、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2013）淇滨民初字第2127号民事判决第一、三项，即：一、鹤壁市鼎鑫劳务有限公司于本判决生效之日起十日内为刘怀刚缴纳2011年8月至2012年3月的养老保险费5430.6元（其中个人应缴1551.6元，单位应缴3879元）。欠费所产生的滞纳金由鹤壁市鼎鑫劳务有限公司承担；三、鹤壁市鼎鑫劳务有限公司不应当为刘怀刚进行离岗体检；

二、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2013）淇滨民初字第2127号民事判决第二、四、五项，即：二、鹤壁市鼎鑫劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘怀刚18574.87元（其中赔偿金7668.58元，失业救济金2592元，加班工资差额4480元，代通知金3834.29元）；四、驳回鹤壁市鼎鑫劳务有限公司除第三项外的其他诉讼请求；五、驳回刘怀刚除第一项、第二项外的其他诉讼请求；

三、鹤壁市鼎鑫劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘怀刚14740.58元（其中赔偿金7668.58元，失业救济金2592元，加班工资差额4480元）；

四、驳回鹤壁市鼎鑫劳务有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回刘怀刚的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由上诉人鹤壁市鼎鑫劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长谷朝宪

审判员郑月娟

审判员王娟

二〇一四年三月二十四日

书记员闫瑾芳

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