陆旻与上海东方快船进出口有限公司劳动合同纠纷上诉案

陆旻与上海东方快船进出口有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第226号

上诉人（原审原告）陆旻。

被上诉人（原审被告）上海东方快船进出口有限公司。

上诉人陆旻因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民四（民）初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人陆旻的委托代理人，被上诉人上海东方快船进出口有限公司（以下简称上海东方快船公司）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，上海东方快船公司于2012年6月18日依法成立。北京东方快船进出口有限公司系上海东方快船公司股东之一，两公司均由高某某担任法定代表人。2012年4月17日，陆旻填写了应聘人员登记表，应聘岗位为KA经理。当月25日，陆旻与北京东方快船进出口有限公司签订了期限至2012年12月31日的劳动合同，约定陆旻在该公司销售岗位工作，工作地点在上海，月工资为1,680元。陆旻上海东方快船公司签订了期限自2013年1月1日起至2013年12月31日的劳动合同，约定工作内容为业务，工作地点为上海、北京、深圳，工资未约定，但载明“具体见北京东方快船进出口有限公司2013年薪资管理办法附件”。该合同陆旻落款日期为2013年2月5日。上海东方快船公司落款日期为2013年1月1日。

根据上海东方快船公司提供的工资单显示，陆旻每月工资构成为基本工资1,680元，区域补贴500元，从2012年7月起，陆旻每月工资构成中增加了岗位补贴1,000元，另根据营业额支付不等额浮动工资。陆旻认可每月工资由基本工资、浮动工资、区域补贴以及岗位补贴构成。2012年4月，由北京东方快船进出口有限公司支付陆旻基本工资278.07元、浮动工资301.24元、区域补贴82.76元。2012年5月，北京东方快船进出口有限公司代发陆旻基本工资1,564.14元、浮动工资3,478.34元、区域补贴465.52元。2012年6月，由上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,680元，浮动工资5,740元，区域补贴500元。2012年7月，上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,680元，浮动工资1,754元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元。2012年8月，上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,564.14元，浮动工资1,612.55元，区域补贴465.52元，岗位补贴931.03元。2012年9月，上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,680元，浮动工资3,494.40元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元。2012年10月，上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,680元，浮动工资1,740元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元。2012年11月，上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,602.76元，浮动工资2,790.46元，区域补贴477.01元，岗位补贴1,000元。2012年12月，上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,602.76元，浮动工资299.98元，区域补贴477.01元，岗位补贴1,000元。2013年1月，上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,564.14元，浮动工资413.55元，区域补贴465.52元，岗位补贴24.80元。2013年2月，上海东方快船公司支付陆旻基本工资1,602.76元，浮动工资317.33元，区域补贴477.01元，奖励70.90元。上海东方快船公司按本市最低缴费基数为陆旻缴纳了2012年6月至2013年2月的社会保险费。

2013年2月5日，北京东方快船进出口有限公司发出处罚通报，决定给予陆旻罚款200元，并告知罚款在1月份工资中体现。根据上海东方快船公司提供的工资单以及对浮动工资的书面说明，均未显示陆旻每月工资构成中存在扣款项。陆旻在职期间，上海东方快船公司对陆旻实行考勤管理。2012年6月至2012年11月，考勤方式为签到考勤。2012年12月至2013年3月，考勤方式为指纹考勤。根据陆旻认可的2012年9月至2012年11月签到表显示，陆旻无周六出勤记录，并显示陆旻于2012年11月1日、8日调休，2012年11月23日请假1天。部分签到表使用了北京东方快船进出口有限公司的版本。2013年3月1日，陆旻以上海东方快船公司未依法缴纳社会保险费，拒不支付周六加班工资为由，通知上海东方快船公司解除劳动合同。

原审中，陆旻提供了《上海东方快船进出口有限公司销售系统薪资管理办法》复印件，该复印件载明主管底薪4,000元，附则载明本办法自2012年1月1日起试行。上海东方快船公司对此复印件的真实性提出异议。

2013年3月15日，陆旻向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求上海东方快船公司足额缴纳社会保险费。该委裁决上海东方快船公司应为陆旻补缴2012年7月至2013年2月社会保险费差额8,967元，其中包括个人应缴部分2,055.20元。该裁决书已经发生法律效力。

2013年3月13日，陆旻以诉请事项向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决上海东方快船公司应支付陆旻2012年7月18日至2012年12月31日未订立劳动合同二倍工资8,902元，对陆旻其余请求未予支持。陆旻、上海东方快船公司均不服裁决，分别诉至原审法院，陆旻请求判决上海东方快船公司支付2012年7月18日至2013年1月27日未签订劳动合同二倍工资差额31,666.67元、2013年2月工资差额2,501元、2012年7月至2013年1月工资差额4,594.02元、2012年6月18日至2013年2月28日休息日加班工资16,091.95元以及解除劳动合同经济补偿金5,311.25元。上海东方快船公司则请求驳回陆旻的诉讼请求，并判决上海东方快船公司不承担支付陆旻未订立劳动合同二倍工资差额8,902元的义务。

原审法院认为，北京东方快船进出口有限公司系上海东方快船公司股东之一，两公司系关联企业。陆旻上海东方快船公司提供的证据均显示两公司的人事管理存在混同。2012年4月25日，上海东方快船公司尚未成立，不具有用人单位主体资格。北京东方快船进出口有限公司与陆旻签订了劳动合同。虽然陆旻对该劳动合同的真实性提出异议，但由于陆旻拒绝对其签名真伪提出鉴定申请，且亦表示不愿意配合鉴定，故原审法院对陆旻的异议不予以采纳，对上海东方快船公司提供陆旻与北京东方快船进出口有限公司的劳动合同的真实性，原审法院予以认定。陆旻明知与其签订劳动合同的主体系北京东方快船进出口有限公司，且在签订劳动合同时亦并未提出异议，故在建立劳动关系时，陆旻系与北京东方快船进出口有限公司达成了用工的合意。根据工资支付凭证显示，北京东方快船进出口有限公司亦支付了陆旻2012年4月至6月的工资，履行了用人单位的法定义务。上海东方快船公司成立后，在劳动合同履行过程中，由于两公司人事管理存在混同的原因，原劳动关系发生了转移，2012年6月起，由上海东方快船公司替代北京东方快船进出口有限公司按照原劳动合同的约定支付工资并缴纳社会保险费，实际履行了用人单位的法定义务。尽管双方对确立劳动关系的主体存在争议，但根据劳动关系确立要素考量，原审法院认定陆旻上海东方快船公司的劳动关系应于2012年6月18日起确立。在劳动关系存续期间，双方仍延续了原劳动合同所约定的权利、义务，并已经实际履行。上海东方快船公司未与陆旻签订同期劳动合同并不存在主观恶意。双方续订的劳动合同，上海东方快船公司的落款为2013年1月1日，而根据陆旻的自认，上海东方快船公司于2013年1月28日已经通知陆旻续订劳动合同，表明上海东方快船公司于2013年1月28日已经尽到续约的诚实磋商义务，该期限尚在法律许可的签约宽限期内。虽然陆旻在续订劳动合同时落款为2013年2月5日，但陆旻单方面的落款并不能证明上海东方快船公司未及时尽到续约磋商义务。故上海东方快船公司要求不承担支付陆旻未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院可以支持。陆旻要求上海东方快船公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。

根据陆旻上海东方快船公司劳动合同约定，陆旻工资为1,680元。根据陆旻工资单显示，陆旻上海东方快船公司劳动关系存续期间，陆旻的工资构成为基本工资1,680元，区域补贴500元，岗位补贴1,000元，另根据营业额支付不等额浮动工资，陆旻陈述双方口头约定其月工资为5,000元，上海东方快船公司对此予以否认，陆旻的陈述与劳动合同的约定以及实际履行情况均相悖。陆旻提供的《北京东方快船进出口有限公司销售系统薪资管理办法》复印件，形式不符合证据规则要求，内容亦不能证明陆旻主张的底薪为5,000元的事实。陆旻未能提供证据佐证其陈述，原审法院对其关于月工资5,000元的主张，不予采信。陆旻要求上海东方快船公司按5,000元标准补足工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。2012年7月起，陆旻每月增加了岗位补贴1,000元，该岗位补贴属于工资的组成部分，双方对此已达成合意。但上海东方快船公司于2013年2月起单方面取消了岗位补贴1,000元，变更了双方对于工资构成已经达成的合意，应具有合理理由，上海东方快船公司未提供证据证明其公司取消陆旻岗位补贴的合理性，应承担不利后果。上海东方快船公司应补足陆旻2013年2月岗位补贴1,000元。陆旻陈述上海东方快船公司于2012年7月对其罚款64元，2012年10月罚款80元，2012年12月罚款1,600元。2013年1月，罚款2,930元，陆旻提供的处罚通报复印件，内容与其主张并不相符，陆旻未提供证据佐证其陈述，原审法院对此不予采信。根据上海东方快船公司提供的工资单，未显示上述月份陆旻被扣上述款项，上海东方快船公司亦已通过书面方式说明了浮动工资的支付依据。陆旻虽对上海东方快船公司提供的工资单真实性提出异议，但确认每月收入与工资单一致，且陆旻未提供其每月业务量与浮动工资不匹配的相关证据，原审法院对陆旻的异议不予采纳。陆旻要求返还上述工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。上海东方快船公司于2012年8月、11月、12月、2013年1月、2月均未按照约定足额支付陆旻基本工资、区域补贴以及岗位补贴，上海东方快船公司陈述系陆旻请假扣款，应由上海东方快船公司承担举证责任。经审查，陆旻于2012年11月请假1天，上海东方快船公司未提供陆旻于其余日期请假的相关证据，原审法院对上海东方快船公司的陈述不予采信。上海东方快船公司应补足陆旻上述月份的工资差额。

劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据陆旻上海东方快船公司一致陈述，陆旻在职期间，上海东方快船公司对陆旻进行考勤管理，考勤形式为签到考勤及指纹考勤。上海东方快船公司应妥善保管考勤记录以备查。陆旻提供的2012年6月至2012年8月的考勤记录系复印件，陆旻对真实性不予认可，上海东方快船公司未提供证据证明签到表复印件与原件一致，原审法院对该复印件的真实性难以认定。上海东方快船公司提供的2012年12月至2013年3月考勤记录打印件，与考勤机储存的数据不相一致，且在个别员工离职后，考勤机仍显示有出勤记录，该考勤机储存的数据与客观情况亦不相符，原审法院对考勤记录打印件的真实性亦难以采信，由于上海东方快船公司未能提供陆旻于2012年6月28日至2012年8月30日以及2012年12月1日至2013年3月4日的考勤记录以供核查，应承担不利后果，上海东方快船公司应支付上述期间尚未补休的休息日加班工资。陆旻对上海东方快船公司提供的2012年9月至11月考勤表复印件的真实性未提出异议，仅认为由于考勤表未设置周六签到处，致使周六出勤无法签到，但陆旻在考勤时从未对此提出异议，且陆旻未提供其于2012年9月至11月确存在周六加班的相关证据，原审法院对陆旻的异议不予采纳。上海东方快船公司否认陆旻上述日期存在休息日加班的事实，并已经提供证据，原审法院对此予以采信。陆旻要求上海东方快船公司支付2012年9月至2012年11月加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

劳动者休息日加班的补偿方式，可以通过补休或者加班工资予以弥补。陆旻在职期间，上海东方快船公司已经安排过陆旻加班补休，且亦为陆旻缴纳了社会保险费，双方对是否尚余加班未补休以及对缴纳社会保险费基数存在争议，不属于劳动合同法第38条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬以及未依法缴纳社会保险费的情形。陆旻要求上海东方快船公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第（二）（三）项、第八十二条第一款之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年一月十五日作出判决：一、上海东方快船进出口有限公司应于判决生效之日起十日内支付陆旻2012年6月至2013年2月工资差额人民币2,545.31元；二、上海东方快船进出口有限公司应于判决生效之日起十日内支付陆旻2012年6月18日至2012年8月31日以及2012年12月1日至2013年2月28日休息日加班工资人民币3,889.10元；三、上海东方快船进出口有限公司要求不承担支付陆旻2012年7月18日至2012年12月31日未订立劳动合同二倍工资人民币8,902元义务的诉讼请求，予以支持；四、驳回陆旻的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由陆旻、上海东方快船进出口有限公司各半负担。

判决后，陆旻不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判要求上海东方快船公司支付未签订劳动合同二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。陆旻的主要理由为：1、陆旻是2012年4月25日入职，至2012年6月18日上海东方快船公司成立，工资是北京东方快船进出口有限公司代发的，上海东方快船公司成立以后，是上海东方快船公司发放工资、缴纳社会保险，故上海东方快船公司成立后，陆旻的劳动关系就一直在上海东方快船公司。陆旻在上海东方快船公司成立之前就入职了，故可能与北京东方快船进出口有限公司签订劳动合同，故对北京东方快船进出口有限公司的劳动合同不要求鉴定。2、上海东方快船公司是按最低基数进行缴纳社会保险费，故2013年3月4日陆旻依据《劳动合同法》第38条规定，以未依法交纳社会保险为由提出离职，上海东方快船公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。

被上诉人上海东方快船公司辩称，北京东方快船进出口有限公司、上海东方快船公司先后与陆旻签订了劳动合同，在仲裁和一审中都提交了劳动合同。上海东方快船公司自陆旻入职就缴纳了社会保险，只是对缴纳基数有争议，故不符合《劳动合同法》第38条的规定。因此，要求二审法院驳回陆旻的上诉请求。

在二审中，陆旻对原审认定事实提出以下异议：1、对上海东方快船公司提供的工资表组成不认可，但总额与银行对账单是相同的。2、2012年9月至2012年11月，陆旻周六是出勤的。2012年9月至2012年11月的签到表与上海东方快船公司第二次提供的考勤打印件上下班时间都不一致，故对考勤打印件不认可。上海东方快船公司认为，对于异议1，工资表与陆旻的银行对账单是符合的。上海东方快船公司提供的工资单组成同原审查明。对于异议2，2012年9月至2012年11月陆旻周六没有上班，公司有考勤，公司有纸质考勤与电脑考勤表，纸质考勤是显示陆旻是否上班，电脑考勤是显示到公司的具体时间，二份考勤出勤日期都是一致的，只是具体时间有差异。本院认为，1、关于上海东方快船公司提供的工资表，陆旻对该工资表中的工资组成不认可，但认为总额与其银行对账单是相同的，鉴于陆旻对该工资表中的工资组成仅提出异议但没有足以反驳的相反证据，原审法院确认该工资表的证明力，并无不妥，因此，本院对陆旻的该项异议不予采纳。2、关于2012年9月至2012年11月，陆旻周六是否出勤的争议，上海东方快船公司提供的2012年12月至2013年3月考勤记录打印件，未被原审法院采纳；陆旻对上海东方快船公司提供的2012年9月至11月考勤表复印件的真实性未提出异议，但该考勤表未设置周六签到处，没有周六出勤情况的记载。因陆旻未提供其于2012年9月至11月确实存在周六加班的证据，故本院对陆旻关于其2012年9月至2012年11月期间周六出勤的主张不予采信。

本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。

本院认为，关于未签订劳动合同二倍工资差额的请求，根据本案查明的事实，陆旻与北京东方快船进出口有限公司签订了期限2012年4月25日至2012年12月31日的劳动合同，约定陆旻在该公司销售岗位工作，工作地点在上海，月工资为1,680元。后陆旻与上海东方快船公司签订了期限自2013年1月1日起至2013年12月31日的劳动合同，该合同中上海东方快船公司的落款日期为2013年1月1日，陆旻的落款日期均为2013年2月5日。根据陆旻的自认，上海东方快船公司于2013年1月28日才通知陆旻签订劳动合同，说明上海东方快船公司至少已于该日尽到了诚实磋商义务，而该期限确实在法律许可的宽限期内。因此，陆旻要求上海东方快船公司支付2012年7月18日至2013年1月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金，陆旻以上海东方快船公司未依法缴纳社会保险费，拒不支付周六加班工资为由，提出解除与上海东方快船公司的劳动合同，因双方确实在周六是否存在加班以及对缴纳社会保险费基数存在争议，并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。因此，陆旻要求上海东方快船公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人陆旻负担。

本判决为终审判决。

审　判　长王剑平

代理审判员王冰如

代理审判员严　霞

二○一四年三月二十四日

书　记　员强　斐

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