祁巧宁与东莞市御都沐足休闲中心有限公司劳动合同纠纷上诉案

祁巧宁与东莞市御都沐足休闲中心有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第569号

上诉人（原审原告）：祁巧宁。

委托代理人：傅品权，广东国锋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市御都沐足休闲中心有限公司。

法定代表人：吴鑫。

上诉人祁巧宁因与被上诉人东莞市御都沐足休闲中心有限公司（以下简称“御都公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8331号民事判决，本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2011年5月25日，祁巧宁入职御都公司，担任沐足技师一职，后于2011年10月辞职。2012年3月2日，祁巧宁再次入职御都公司，担任沐足技师一职，双方没有签订书面劳动合同，御都公司没有为祁巧宁参加社会保险。双方劳动关系于2013年6月19日解除，御都公司尚未支付祁巧宁2013年6月1日至19日的工资，其余的工资已结清。

2013年6月，祁巧宁就支付解除劳动关系的经济补偿金、在职期间工资及未签订劳动合同二倍工资等问题与御都公司发生争议，向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭提出申诉，请求御都公司：1.支付2013年6月1日至19日（19天）的工资2500元；2.支付缴纳2012年3月至今的社会保险费3860.25元（257.35元／月×15个月）；3.退回2013年6月8日违法罚款450元；4.支付解除劳动关系的经济补偿金11766元；5.支付未签订劳动合同的二倍工资差额172568元（7844元／月×11个月×2倍）。2013年8月14日，该仲裁庭作出东劳人仲院道滘庭案字（2013）47号仲裁裁决，裁决：1.确认祁巧宁、御都公司双方之间的劳动关系已解除；2.由御都公司向祁巧宁支付2013年6月1日至19日（19天）的工资1761.3元；3.由御都公司向祁巧宁支付未签订劳动合同二倍工资差额22989.6元；4.以上二至三项共计24750.9元，该款项御都公司需在裁决书生效后五天内通知和支付给祁巧宁；5.对祁巧宁提出要求御都公司缴纳2012年3月至今的社会保险费3860.25元的请求，应由祁巧宁自行向所辖的社会保障部门提请；6.驳回祁巧宁的其他申诉请求。后，祁巧宁及御都公司均不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。

庭审中，祁巧宁、御都公司对如下事实存在争议。

一、未签订劳动合同的原因。

祁巧宁主张，祁巧宁入职后多次要求与御都公司签订劳动合同，但御都公司一直拒绝签订。

御都公司认为，祁巧宁入职时填写了《御都沐足入职申请表》，综合该《御都沐足入职申请表》的正面和背面内容看，其已具备了劳动合同法所规定的劳动合同主要条款和基本形式，应视为一个适应沐足行业特征的简易劳动合同形式。祁巧宁在入职后，御都公司有要求与祁巧宁签订劳动合同，但是祁巧宁不肯签订，这从御都公司与其他员工签订劳动合同的情况可以证明御都公司曾要求与祁巧宁签订劳动合同。对此，御都公司提交《御都沐足入职申请表》、劳动合同（周元芬、马秀琳）予以证明。其中《御都沐足入职申请表》正面载有：祁巧宁的个人基本情况，入职费：100元，试用期：3个月，试用期工资1400，试用期后工资1450。背面载有：一、入职须交身份证复印件2张、一寸彩照2张；二、楼面员工合同期为一年；技师部合同期为一年；三、需交纳费用；四、入职后所需证件费用由员工本人承担，包含健康证、暂住证等；五、试用期正常为3个月，最短1个月，最长半年；离职程序，凡离职之员工需提前一个月以书面形式向所在部门提出申请，部门签署意见上报人事部，人事部审核总办审批。辞职：一、辞退……；二、培训期间离职不给予任何形式的补偿，并扣除住宿费10元／天，培训费20元／天；三、试用期内辞职：结算工资，扣除培训费和工衣费作为公司补偿；四、合同期内辞职……；五、合同期满辞职……；六、解雇：只退培训费和工衣费，公司不作任何形式的工资结算和经济补偿。

祁巧宁确认《御都沐足入职申请表》中的签名是其本人的签名，但认为：一、御都公司提交的《御都沐足入职申请表》与在仲裁阶段提交的《御都沐足入职申请表》不一致，仲裁阶段的提交的《御都沐足入职申请表》中的“试用期、试用期工资、试用后工资”三个栏目均是空白的，御都公司庭审中提交的《御都沐足入职申请表》中“试用期3个月，试用期工资1400，试用期后工资1450”的内容是向法院起诉而事后添加的。二、《御都沐足入职申请表》并不能反映出双方签订劳动合同的情况，该《御都沐足入职申请表》对工资标准和工作时间等都没有作出约定，不能视为劳动合同。三、对劳动合同（周元芬、马秀琳）的真实性不予确认，劳动合同（周元芬、马秀琳）的内容都是同一人填定的，不能证明御都公司有要求与祁巧宁签订劳动合同。

御都公司对此回应称，御都公司在仲裁阶段的提交的《御都沐足入职申请表》中的“试用期、试用期工资、试用后工资”三个栏目确实是空白的，这是因为祁巧宁入职填写《御都沐足入职申请表》时，该三个栏目并没有填写，御都公司随后将该《御都沐足入职申请表》复印备份，当天人事部负责人审查后经祁巧宁同意的情况下在《御都沐足入职申请表》的原件上添上了“试用期3个月，试用期工资1400，试用期后工资1450”的内容。在仲裁阶段，御都公司提交的是当时《御都沐足入职申请表》没有填写上述三个栏目内容的复印件，仲裁裁决后，御都公司找到了《御都沐足入职申请表》原件，因此，向法院提交的《御都沐足入职申请表》与仲裁阶段提交的《御都沐足入职申请表》出现不一致；但对于该主张，御都公司没有向原审法院提交证据予以证明。

祁巧宁认为填写《御都沐足入职申请表》时“试用期、试用期工资、试用后工资”三个栏目是空白，之后御都公司也没有与祁巧宁说要在《御都沐足入职申请表》上填写上述三个栏目的内容。

庭审中，御都公司、祁巧宁均明确不申请对《御都沐足入职申请表》中“试用期3个月，试用期工资1400，试用期后工资1450”的内容进行鉴定。

二、祁巧宁的工资情况。

祁巧宁主张，入职后祁巧宁每天上班12个小时，每月休息两天，上班需要打卡；祁巧宁的工资全部由提成构成，上一个小时提成28元，没有底薪，工资通过现金方式发放，领取工资时需要在御都公司的工资条上签名，当月的工资在次月18日发放，祁巧宁离职前十二个月的月平均工资为7844元。对此，祁巧宁向原审法院提交工资清单及考勤记录（2012年3月至5月）、照片予以证明，祁巧宁主张工资清单及考勤记录是其根据自身的实际工作情况自行制作的，照片是由御都公司的员工发给祁巧宁，证明御都公司在本案中提交的工资表是虚假的。

御都公司对于祁巧宁提交的工资清单及考勤记录（2012年3月至5月）、照片均不予确认，但确认照片中显示的工资表与御都公司向员工发放工资的工资表的样式是一致的。御都公司并主张祁巧宁每月休息两天，上班不需要打卡，但不清楚祁巧宁每天工作多少小时；祁巧宁试用期的工资是由底新1400元＋提成构成，试用期过后的工资是由底薪1450元＋提成构成，但对于提成是如何计算，御都公司表示不清楚；工资通过现金方式发放，领取工资时需要在御都公司的工资条上签名，当月的工资在次月18日发放，祁巧宁离职前十二个月的月平均工资为1870元。对此，御都公司向原审法院提交工资表（2013年4-6月）复印件予以证明，御都公司主张由于服务行业的特殊性，不能保留工资表原件，相关的复印件也只能保留三个月，故，无法提供其他月份的工资表。工资表（2013年4-6月）复印件显示，祁巧宁的工资由底薪1450元＋业绩提成＋推销提构成。经比对，御都公司提交的工资表（2013年4-6月）复印件与祁巧宁提交的照片中的工资表的内容格式不一致。

三、劳动关系解除的原因。

祁巧宁主张，2013年6月19日，祁巧宁因有事需要回家处理向御都公司申请辞职，但御都公司不同意，御都公司表示如祁巧宁要离职则需要扣50%的工资或另找两名员工顶替祁巧宁的职位，祁巧宁不同意御都公司的要求，御都公司就要求祁巧宁自离，不让祁巧宁继续上班，后来双方协商不成，御都公司也没有为祁巧宁参加社会保险，祁巧宁被迫于2013年6月24日申请劳动仲裁解除双方的劳动关系，因此，御都公司应向祁巧宁支付解除劳动关系的经济补偿金。

御都公司则认为，双方劳动关系解除原因是祁巧宁于2013年6月19日自行离职。2013年6月19日，祁巧宁口头向御都公司提出辞职，御都公司没有表示要扣祁巧宁50%的工资或要求祁巧宁另行找两名员工顶替其原来的职位才同意其离职，祁巧宁没有办理任何离职手续就自行离职了，后来御都公司也有打电话要求祁巧宁回来上班，但祁巧宁拒绝回来，因此，御都公司视为祁巧宁自动离职，御都公司无需支付祁巧宁解除劳动关系的经济补偿金。

四、御都公司应否退回祁巧宁罚款。

祁巧宁主张，2013年6月8日，御都公司对其罚款450元，故，要求御都公司向其退回该罚款450元。对此，祁巧宁提交奖罚单（罚款单）予以证明，该奖罚单上载明的事由为“该技师上钟期间私自离开公司，情节严重，现罚钟10个以示警告！”，“将罚者签名”处有祁巧宁签名，“经理签名”处有张义华签名。祁巧宁认为按御都公司的规定每个钟是45元，因此奖罚单中罚钟10个就是罚款450元，但确认罚款是在当月的工资中扣除。

御都公司对于奖罚单的真实性不予确认，认为该奖罚单没有御都公司的签章，奖罚单上面的内容并非御都公司填写，御都公司没有对祁巧宁进行罚款。

原审法院认定以上事实的证据，有祁巧宁提交的仲裁裁决书及送达回证、工资清单及考勤记录、照片、奖罚单、工牌、《御都沐足入职申请表》复印件，御都公司提交的《御都沐足入职申请表》、劳动合同（周元芬、马秀琳）、工资表（2013年4-6月）复印件以及庭审笔录、问话笔录等。

原审法院认为，祁巧宁在御都公司工作，御都公司向祁巧宁发放工资，双方对于存在劳动关系的事实均无异议，双方均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。祁巧宁、御都公司均确认双方劳动关系已于2013年6月19日解除，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：1.祁巧宁的工资数额；2.御都公司应否向祁巧宁支付未签订劳动合同二倍工资差额；3.祁巧宁、御都公司劳动关系解除的原因；4.御都公司应否向祁巧宁支付2012年6月1日至19日的工资；5.御都公司应否向祁巧宁退回罚款450元。

关于争议焦点一。

本案中，祁巧宁主张离职前十二个月的月平均工资为7844元，工资全部由提成构成，提成按上一个小时提成28元计算，每天上班12个小时，每月休息两天，对此提交由其制作的工资清单及考勤记录予以证明，由于该工资清单及考勤记录均是由祁巧宁单方制作，御都公司对该工资清单及考勤记录亦不予确认，因此，原审法院对于祁巧宁提交的工资清单及考勤记录真实性不予采信。御都公司主张祁巧宁的工资是由底薪（试用期底薪为1400元，试用期满后底薪为1450元）＋提成构成，离职前十二个月的月平均工资为1870元，对此提交《御都沐足入职申请表》及工资表（2013年4-6月）复印件予以证明，从《御都沐足入职申请表》的内容看，虽然上面载明了“试用期3个月，试用期工资1400，试用期后工资1450”，由于御都公司在本案中提交的《御都沐足入职申请表》与其在仲裁阶段提交的《御都沐足入职申请表》不一致，仲裁阶段的提交的《御都沐足入职申请表》中的“试用期、试用期工资、试用后工资”三个栏目均是空白的，御都公司、祁巧宁均确认祁巧宁入职进所填写的《御都沐足入职申请表》中的上述三个栏目均是空白的，虽然御都公司抗辩称是事后经祁巧宁同意的情况下填写上“试用期3个月，试用期工资1400，试用期后工资1450”的内容，但对此主张并未向原审法院提交证据予以证明，祁巧宁亦坚持认为“试用期3个月，试用期工资1400，试用期后工资1450”是御都公司在仲裁后为了本案诉讼而事后添加的，因此，对于御都公司主张是经祁巧宁同意填写上述三个栏目内容，原审法院不予采纳。关于工资表（2013年4-6月），由于该工资表是复印件，工资表的内容与祁巧宁提交的照片中的工资表的样式不一致，而御都公司亦确认照片中显示的工资表与御都公司向员工发放工资的工资表的样式是一致的，因此，对于御都公司提交的工资表（2013年4-6月）复印件的真实性，原审法院不予采信。综合双方的举证及陈述意见，由于双方均未能提供证据证明祁巧宁的工资情况，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，可参照同岗位的平均工资水平确定。祁巧宁从事的工作岗位沐足技师与保健按摩师从事的工作内容相似，因此，原审法院参照2012年度东莞市劳动力市场工资指导价位有关保健按摩师的中位工资水平，确定祁巧宁的平均工资为2781元／月。

关于争议焦点二。

御都公司主张其已多次通知祁巧宁签订劳动合同，但祁巧宁均拒绝签订，对此提交劳动合同（周元芬、马秀琳）予以证明，但该劳动合同（周元芬、马秀琳）并不能证明双方未签订劳动合同的责任在于祁巧宁，祁巧宁对此亦不予确认，应由御都公司自行承担举证不能的不利后果。御都公司又抗辩称，祁巧宁入职时所填写的《御都沐足入职申请表》已具备了劳动合同的条款，应视为双方已签订劳动合同，但从《御都沐足入职申请表》的内容看，双方并未就劳动合同期限、劳动报酬、工作时间等作出约定，故，对于御都公司该主张，原审法院不予采纳。由于御都公司未能提供有效证据证明其已履行通知祁巧宁签订劳动合同的义务，也未能提供有效证据证明祁巧宁存在拒绝签订劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，祁巧宁于2012年3月2日入职，最后上班时间是2013年6月19日，因此，御都公司应于2012年4月3日前与祁巧宁签订劳动合同，并自2013年3月2日起视为双方已签订无固定期限的劳动合同。又，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解仲裁法》第二十七条的规定，申请劳动仲裁时效期间为一年。对照本案，祁巧宁于2013年6月24日申请仲裁，因此，祁巧宁要求御都公司支付2012年6月25日前的未签订劳动合同二倍工资差额已超过一年的仲裁时效，原审法院不予支持；因此，御都公司应向祁巧宁支付2012年6月25日至2013年3月2日期间的未签订劳动合同二倍工资差额。因原审法院已认定祁巧宁的月平均工资为2781元，因此，御都公司应向祁巧宁支付2012年6月25日至2013年3月2日期间的未签订劳动合同二倍工资差额为2781元／月×8个月＋2781元／元÷30天×6天＝22804.2元。对于祁巧宁超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回；相应地，对于御都公司要求无需支付祁巧宁未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于争议焦点三。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……”及第四十六条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。对照本案，祁巧宁主张，2013年6月19日，因有事需要回家处理向御都公司申请辞职，但御都公司不同意，并要求扣祁巧宁50%的工资或另找两名员工顶替祁巧宁的职位，才让祁巧宁离职，祁巧宁不同意御都公司的要求，后来双方协商不成，因御都公司没有为祁巧宁参加社会保险，祁巧宁被迫提起劳动仲裁解除双方的劳动关系。御都公司确认祁巧宁曾口头向其提出辞职，但不确认要求扣祁巧宁50%的工资或另找两名员工顶替祁巧宁的职位才让祁巧宁离职。对此，原审法院认为，祁巧宁确认2013年6月19日是以家里有事处理为由向御都公司口头提出辞职，双方协商不成后，祁巧宁没有回去上班，并于2013年6月24日申请仲裁；虽然御都公司没有为祁巧宁参加社会保险，但祁巧宁并未举证证明其在2013年6月19日提出辞职是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形而被迫辞职，因此，综合祁巧宁、御都公司的举证及庭审中的陈述意见，原审法院认定祁巧宁在2013年6月19日向御都公司提出离职的原因是因家里有事处理，现祁巧宁再以御都公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形迫使其提出辞职为由，要求御都公司向其支付经济补偿金，依据不足，原审法院不予支持。

关于争议焦点四。

根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，双方确认御都公司尚未支付祁巧宁2013年6月1日至19日的工资，但对于工资数额存在争议。对此，原审法院认定，御都公司并未就祁巧宁的考勤情况进行举证，且庭审中亦表示不清楚祁巧宁的每天出勤情况，故，对于祁巧宁主张其2013年6月1日至19日共上班19天，原审法院予以采信。由于双方均未提交充分证据证明祁巧宁2013年6月的工资数额，因此，原审法院按祁巧宁平均工资2781元／月的标准核算祁巧宁2013年6月1日至19日的工资，即御都公司尚未支付祁巧宁2013年6月1日至19日的工资为：2781元／月÷30天×19天＝1761.3元，对于祁巧宁超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。相应地，对于御都公司要求只需支付祁巧宁2013年6月1日至19日的工资1142元的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于争议焦点五。

本案中，祁巧宁主张御都公司在2013年6月8日对其罚款450元，并提供奖罚单予以证明；御都公司对此不予确认。从奖罚单的内容看，上面并未显示为罚款金额，上面亦没有御都公司的签章，因此，对于该奖罚单的真实性，原审法院不予采信。再者，庭审中，祁巧宁确认相应的罚款是要在当月的工资中扣除，即祁巧宁主张的罚款应在2013年6月工资中扣，由于御都公司尚未支付祁巧宁2013年6月的工资，现祁巧宁也未提交证据证明其已另行向御都公司支付了罚款450元，因此，对于祁巧宁要求御都公司退回罚款450元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。

关于祁巧宁要求御都公司缴纳2012年3月至今的社会保险费3860.25元的诉讼请求，由于社会保险保障部门是有关实施征集、管理和发放各项社会保险金的行政机构，因此，祁巧宁应向有关社会保险行政部门或社会保险费征收机构提请。

原审法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认祁巧宁与御都公司之间的劳动关系已解除；二、限御都公司于判决发生法律效力之日起五日内向祁巧宁支付未签订劳动合同二倍工资差额22804.2元；三、限御都公司于判决发生法律效力之日起五日内向祁巧宁支付2013年6月1日至19日的工资1761.3元；四、驳回祁巧宁的其他诉讼请求；五、驳回御都公司的全部诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由御都公司承担。

一审宣判后，祁巧宁不服，向本院提起上诉称：一、一审法院参照2012年度东莞市劳动力市场工资指导价位有关保健按摩师的中位工资水平，确定祁巧宁的平均工资为2718元／月是不正确的。保存员工工资支付凭证是用人单位的义务，御都公司不能举证证明应该承担不利后果。即使不按照祁巧宁主张的7844元／月，也应该按照2012年度东莞市劳动力市场工资指导价位有关保健按摩师的高位工资水平即4860元／月来计算。二、御都公司应该支付解除劳动关系的经济补偿金。御都公司在一审及仲裁对于双方解除劳动关系的原因陈述不一致。祁巧宁是以御都公司未购买社保及御都公司规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益而被迫解除劳动关系，祁巧宁自19日因双方在协商公司没有安排工作岗位，故提成应计算至19日。对于罚单上有公司员工张义华签名，御都公司无法证明该签名是假的，按照举证责任原则，御都公司应该承担举证不能的后果。综上，请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判御都公司支付祁巧宁2013年6月1日至19日的工资2500元；3.判决御都公司补偿支付祁巧宁2013年3月至今的社会保险费3860.25元；4.判决御都公司退回祁巧宁2013年6月8日违法罚款450元；5.判决御都公司一次性支付祁巧宁因解除劳动关系的经济补偿金11766元；6.改判御都公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额172568元；7.本案一审、二审诉讼费由御都公司负担。

被上诉人御都公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审主要的争议焦点有两点，一是祁巧宁离职前的月平均工资，二是御都公司应否支付解除劳动关系的经济补偿。

对于祁巧宁离职前的月平均工资，双方各执一词。御都公司仅提供工资表（2013年4-6月）复印件为证，原审法院不予采信是正确的；而祁巧宁对其主张的离职前的月平均工资也未能提供证据。故原审法院根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，参照2012年度东莞市劳动力市场工资指导价位有关保健按摩师的中位工资水平来认定祁巧宁离职前的月平均工资并无不当。根据该月平均工资，原审法院计算御都公司应支付的未签订劳动合同的二倍工资差额及2013年6月份工资是恰当的。至于罚款，即使奖罚单是真实的，但按祁巧宁所主张的应当在当月工资中扣除，而御都公司并未支付罚款当月的2013年6月份工资，故原审法院不予支持是正确的。

对于第二个焦点。祁巧宁于2013年6月19日离开御都公司，但双方对于祁巧宁离开的原因各执一词。综合双方的陈述，可以确定的是：祁巧宁2013年6月19日以家里有事处理为由向御都公司口头提出辞职，双方协商不成后，祁巧宁没有回去上班；根据上述事实，本院认为难以认定祁巧宁是被迫离职的，故原审法院对祁巧宁该请求不予支持是正确的，本院予以维持。

另外，社会保险费应当由社会保险行政部门征收，祁巧宁要求御都公司向其补偿社会保险费缺乏法律依据。

综上所述，祁巧宁的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由祁巧宁负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长叶志超

代理审判员雷德强

代理审判员王聪

二〇一四年三月二十四日

书记员叶婉珍

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