顾新涛与南通喜力商贸有限公司劳动合同纠纷案

顾新涛与南通喜力商贸有限公司劳动合同纠纷案

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

(2013)通中民终字第1716号

　　上诉人（原审被告）顾新涛。

　　上诉人（原审原告）南通喜力商贸有限公司。

　　法定代表人王淑芬，该公司董事长。

　　委托代理人张扬，江苏崇诚律师事务所律师。

　　上诉人顾新涛、南通喜力商贸有限公司（以下简称喜力公司）因劳动合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明，顾新涛、喜力公司于2009年8月1日订立劳动合同，顾新涛至喜力公司工作，任保安。劳动合同的期限为2009年8月1日至2013年12月31日，双方约定实行标准工时制，月薪不低于当地最低工资标准。实际履行劳动合同过程中，喜力公司未为顾新涛办理社会保险登记手续和缴费，顾新涛担任保安队负责人，负责排定班次。顾新涛工作的主要场所为传达室。一般情况下，保安共有三人，上班时间为上午7时至次日上午7时，每上一班后休息两天；当保安人数为2人时，每上一个班次，只能休息一天。2013年2月22日，顾新涛以喜力公司发放工资低于最低工资标准、不支付加班报酬为由，向喜力公司递交辞职报告、办理工作移交后离职。2013年4月，顾新涛提出由喜力公司出具解除劳动关系证明，并支付其工资68981元及工资总额三倍的赔偿金206943元、支付其2012年度奖金2700元、支付解除劳动关系补偿金14364元及赔偿金14220元等请求，向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出裁决后，顾新涛不服，诉至法院。

　　庭审中，顾新涛主张喜力公司已经于2013年2月8日支付了1300元奖金，打在工资卡上，还有2700元没有支付。经济补偿金标准是按其辞职前12个月应得平均工资3591元计算4个月，赔偿金按工资的99%计算。喜力公司主张2月8日支付的1300元为工资，单位无支付奖金的制度。顾新涛为证明其加班主张，提交了值班记录、门卫货物销售交接日报表等证据材料，材料显示顾新涛在2012年8月至2013年9月间，工作时间为上午7时至次日上午7时，每上一班后休息两天。喜力公司未按原审法院要求提交顾新涛的考勤记录。由于顾新涛怠于履行举证义务，顾新涛提交的材料能够反映客观事实，可以作为定案证据。依据记录，可以确认2012年中秋节、国庆节（10月1日）、2013年元旦、除夕、大年初一顾新涛均上班。

　　另查明，顾新涛提交了发放工资银行卡记录、喜力公司提交了顾新涛的工资清单，两者在金额上能互相验证。工资清单显示，2012年3月至2013年2月，顾新涛的工资组成为基本工资和加班工资。该段期间喜力公司每月支付顾新涛基本工资1300元，另共支付加班工资3200.5元。顾新涛主张2013年2月8日所发1300元为奖金，但无证据证实系奖金，喜力公司称为2013年1月份工资。

　　自2008年1月3日起，月计薪天数为21.75天。2011年2月至2012年5月，南通市最低工资标准为每月1140元。自2012年6月起，南通市最低工资标准为每月1320元。

　　原审法院认为，顾新涛主张喜力公司克扣了其2009年8月1日至2012年3月18日期间加点工资、休息日加班工资及节假日加班工资，该争议应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，依照该规定，顾新涛的请求已超过劳动争议申请仲裁的时效，依法不予保护。

　　用人单位安排劳动者加班加点，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本案中，2012年3月至2013年2月，喜力公司向顾新涛支付的月工资为1300元（不含加班工资）。其中，2012年3月至2012年5月期间，关于加班加点工资的计发标准，双方既未存有约定，喜力公司亦未举证证明单位有相关制度或集体合同进行了规定，故应以1300元作为顾新涛该段期间加班加点工资的计发标准；而2012年6月至2013年2月，顾新涛月工资低于同期南通市最低工资标准1320元，故应以1320元作为该段期间加班加点工资计发标准。由于喜力公司实行的是标准工时制，而顾新涛在2013年元旦、除夕、大年初一，2012年国庆节（10月1日）、中秋节、端午节、五一节、清明节等法定节假日均提供了劳动，其中2012年3月19日至2012年5月31日法定节假日上班时间共计2天，2012年6月1日至2013年2月21日法定节假日上班时间共计6天，故喜力公司应支付顾新涛2012年3月19日至2013年2月21日期间法定节假日加班工资1451.03元（1320元／月÷21.75天×6天×3倍＋1300元／月÷21.75天×2天×3倍≈1451.03元）；因顾新涛执行“工作24小时，休息48小时”的上班制度，因此，在一个工资支付周期（一个月）内，顾新涛获得的轮休日（每月约二十天）远多于正常应有的休息日时间，因此顾新涛即便存在休息日加班的情形，也应视为安排了补休，故顾新涛主张2012年3月19日至2013年2月21日期间休息日加班工资之请求，不予支持；另外，自2012年3月19日至2012年5月31日共74天，自2012年6月1日至2013年2月21日共266天，而顾新涛每3天轮班一次，每班上24小时，其每班加点时间均为16小时（24小时－8小时=16小时），因此2012年3月19日至2012年5月31日顾新涛上班约24天（74天÷3≈24天），2012年6月1日至2013年2月21日顾新涛上班约88天（266天÷3≈88天），分别减去两段期间顾新涛法定节假日上班的2天和6天，顾新涛约有22天及82天存在加点情形，故喜力公司应支付顾新涛该段期间内的加点工资18874.49元（16小时×22天×1300元／月÷21.75天÷8小时×1.5倍＋16小时×82天×1320元／月÷21.75天÷8小时×1.5倍≈18874.49元）。因此，喜力公司共应支付顾新涛2012年3月19日至2013年2月21日期间加班加点工资合计20325.52元（18874.49元﹢1451.03元=20325.52元），扣除已支付的3200.5元，喜力公司仍需支付差额17125.02元。顾新涛主张喜力公司应支付加班加点工资加付赔偿金之请求，于法无据、不予支持。喜力公司未提供满足折算工时条件的证据，对其主张顾新涛工时可以折算的辩解，不予采信。

　　喜力公司存在低于最低工资标准发放顾新涛工资、未足额支付顾新涛加班工资的情形，顾新涛辞职报告所列举的喜力公司用工违法行为成立，顾新涛以此为由要求解除劳动合同，喜力公司应按顾新涛在本单位工作的年限支付经济补偿金，金额为11975.17元［（1300元／月×12个月＋20325.52元）÷12个月×4个月=11975.17元］。顾新涛要求加付赔偿金之主张，于法无据，不予支持。

　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、喜力公司支付顾新涛2012年3月19日至2013年2月21日期间加班加点工资差额17125.02元及解除劳动合同的经济补偿11975.17元，以上款项合计29100.19元，由喜力公司于判决书生效之日起十日内一次性支付完毕。二、驳回顾新涛的其他诉讼请求。

　　宣判后，上诉人顾新涛及喜力公司均不服，向本院提起上诉。

　　顾新涛上诉称：1、2012年6月16日至2012年9月9日间执行的是12小时／班工作制。即做两个12小时白班、再做两个12小时夜班，休息两天；顾新涛2012年3月19日至2012年5月31日实际工作37班，2012年6月1日至2013年2月21日顾新涛实际工作129班；喜力公司提供的“工资汇总（工资清单）”显示，2013年1月和2月的“工资卡发放”栏分别为1790元和1450元，但顾新涛辞职后，喜力公司扣发这两个月的工资至今未付；原审判决对节假日加班工资统一按每天8小时计算，与事实不符；原审判决对顾新涛主张的2012年度奖金2700元的请求未作出裁定。2、法律规定对劳动者追索工资报酬的保护期限应至少是两年，本案中顾新涛提供了2010年6月13日以后的全部工资银行卡记录及工作出勤证据，喜力公司没有证据推翻顾新涛的主张，应依法支付顾新涛2010年6月13日至2013年2月22日期间克扣拖欠的全部工资报酬。根据法律规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须支付赔偿金。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

　　针对顾新涛的上诉，喜力公司辩称：1、关于上班时间，原审已经调查清楚，顾新涛一直做的是轮班，每三天轮班一次，每次24小时。关于上班时间，原审认定的事实清楚，所作判决正确。2、关于经济补偿同喜力公司的上诉理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　喜力公司上诉称：1、公司正常上班八小时后，绝大部分工作人员均下班休息，故顾新涛作为公司保安也处在休息状态，已无需也无必要再处在正常的上班状态。公司原审庭审中进行过举证，在公司其他工作人员下班后，保安余下的时间仅为值班、巡视，并且配有电视、躺椅及简易床供值班人员休息，其劳动强度与正常工作时间明显不同。按相应法律规定，对劳动强度与工作时间明显不一致的，要对工作时间进行合理的折算，而本案顾新涛的情况符合这一特征，但原审法院未折算不当。且顾新涛的合理加班工资公司已经支付。2、原审判决公司支付经济补偿金依据是《劳动合同法》第三十八第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款的规定，而上述规定的适用前提是公司没有及时足额向顾新涛支付加班工资，但公司一直依法及时足额向顾新涛支付加班工资，不存在《劳动合同法》第三十八第一款第二项所规定的情形，因此，公司无需再支付经济补偿金。即使公司需向顾新涛支付经济补偿金，因原审法院在顾新涛的工资计算方法上明显失当，对原审所确定的经济补偿金数额也有异议。请求二审法院撤销原判，改判驳回顾新涛的诉讼请求。

　　针对喜力公司的上诉，顾新涛辩称，其答辩理由同其上诉理由。

　　经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

　　另查明，二审审理过程中喜力公司对未支付顾新涛2013年1、2月份工资1790元和1450元无异议，并同意支付，本院予以确认。

　　本院认为：本案的主要争议焦点为1、原审对顾新涛的工作时间及加班工资的计算是否正确？2、原审支持顾新涛的经济补偿金是否正确？顾新涛的赔偿金请求能否予以支持？

　　关于争议焦点1，关于工作时间及加班时间的确定，顾新涛在原审中提交的值班日记，但其未能进一步举证。且仲裁审理中，喜力公司主张其单位保安一直执行“工作24小时、休息48小时”的上班制度，而顾新涛对2012年3月6日以后公司实行该工作制度并无异议，故原审对工作时间及加班时间的认定并无不当。关于顾新涛主张喜力公司克扣其的2009年8月1日至2012年3月18日期间加点工资、休息日加班工资及节假日加班工资，按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定顾新涛的主张已超过劳动争议申请仲裁的时效，故原审不予保护并无不当。

　　关于争议焦点2，喜力公司存在低于最低工资标准发放顾新涛工资、未足额支付顾新涛加班工资的情形，故顾新涛提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，喜力公司应按该法第四十六条的规定支付顾新涛经济补偿金，故原审法院判令喜力公司支付顾新涛经济补偿金亦无不当。关于顾新涛主张加班加点工资加付赔偿金的上诉请求不符合法律规定，本院亦不予支持。

　　另，关于顾新涛2013年1、2月份的工资1790元和1450元，喜力公司同意支付，故本院对顾新涛的该项上诉主张予以支持。

　　综上，除顾新涛主张的2013年1、2月工资外，顾新涛的其余上诉理由及喜力公司的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0785号民事判决第一、二项；

　　二、南通喜力商贸有限公司于本判决生效后十日内支付顾新涛2013年1、2月份工资3240元。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　钱泊霖

代理审判员　　王建勋

代理审判员　　韩兴娟

二〇一四年三月二十六日

书　记　员　　张慧娴 

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