东莞市虎门玛都沐足中心与伍承贵劳动争议纠纷上诉案

东莞市虎门玛都沐足中心与伍承贵劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第657号

　　上诉人（原审被告）：东莞市虎门玛都沐足中心。

　　投资人：黎智明。

　　委托代理人：亓成杰，广东国锋律师事务所律师。

　　委托代理人：马强，广东国锋律师事务所辅助人员。

　　被上诉人（原审原告）：伍承贵。

　　上诉人东莞市虎门玛都沐足中心（以下简称玛都沐足中心）因与被上诉人伍承贵劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第1247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明，伍承贵于2008年10月3日入职玛都沐足中心，担任保安一职，入职时玛都沐足中心收取了伍承贵入职工衣费200元。伍承贵主张每天上班10小时，每月休息3天，每年5天法定节假日加班；玛都沐足中心认为伍承贵每天工作8小时，周末有加班，法定节假日都有休假。伍承贵主张玛都沐足中心于2013年7月31日晚口头通知其不用上班，并要求伍承贵写辞工书，伍承贵不同意。玛都沐足中心主张于2013年7月31日向伍承贵发出《调岗通知》，通知伍承贵于2013年7月31日起担任保洁员。伍承贵主张双方于2013年7月31日解除劳动关系；玛都沐足中心主张伍承贵从2013年8月1日开始没有上班，但吃住在公司，伍承贵没有离职。双方确认伍承贵的平均工资为1800元，确认按照530元支付伍承贵的带薪年休假工资。离职后，玛都沐足中心尚拖欠伍承贵2013年7月的工资，伍承贵主张7月工资应为1850元；玛都沐足中心主张7月工资为1835元。

　　2013年8月9日，伍承贵向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请玛都沐足中心支付伍承贵：（1）赔偿金18000元；（2）4年带薪期工资1200元；（3）5年法定节假日上班工资4500元和加班费1125元；（4）5年的公休日上班工资40800元和加班费10200元；（5）5年的平时加班费29250元；（6）2013年7月工资底薪1800元、全勤奖50元、6月扣意外保险金180元、工衣押金200元。该庭于2013年9月17日作出“东劳人仲虎庭（2013）307号”仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系解除；二、由玛都沐足中心在裁决生效之日起三天内支付伍承贵如下款项：（1）解除劳动关系的经济补偿金2073.5元／月×5个月=10367.5元；（2）带薪年休假工资：（1100元／月×9个月＋1310元／月×3个月）÷12个月÷21.75天×5天×200%=530元；（3）2012年8月9日至2013年7月31日的加班费差额2871元；（4）2013年7月工资1750元；（5）退还工衣款200元；三、驳回伍承贵的其他申诉请求。

　　原审法院查明以上事实，有伍承贵提供的仲裁裁决书、送达回证、实际领工资的明细表原式样版、参保情况记录表、养老保险个人帐户对账单、参保人险种缴费明细表、工衣押金、调岗通知、考勤卡，玛都沐足中心提供的仲裁裁决书、送达回证、调岗通知、收据、工资明细表、玛都休闲会值班表以及一审庭审笔录等附卷为证。

　　原审法院认为，伍承贵在2013年7月31日后，再未向玛都沐足中心提供劳动，原审法院确认双方的劳动关系于2013年7月31日已经解除。综合伍承贵的起诉和玛都沐足中心的答辩，本案的争议焦点为：一、玛都沐足中心是否应当向伍承贵支付违法解除劳动关系的赔偿金或经济补偿金；二、玛都沐足中心是否应当向伍承贵支付加班费及拖欠的工资；三、玛都沐足中心是否应当退回伍承贵的工衣押金。

　　焦点一。伍承贵主张被迫离职，玛都沐足中心则主张伍承贵自行离岗，双方对离职的原因各执一词，均未能提供充分的证据予以证明，原审法院酌定按照用人单位提出解除劳动关系，且经双方协商一致解除劳动关系处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款的规定，玛都沐足中心应向伍承贵支付解除劳动关系的经济补偿金。用人单位支付劳动者解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金时，经济补偿金或赔偿金的基数为劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资。伍承贵离职前十二个月平均工资为1800元，结合玛都沐足中心的工作年限，玛都沐足中心应当向伍承贵支付相当于5个月平均工资的经济补偿金，计算为：1800元／月×5个月=9000元。

　　焦点二。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。伍承贵主张每天工作10小时，每月休假3天，法定节假日中，只安排在元旦、春节、五一和国庆节休假。玛都沐足中心主张伍承贵每天工作8小时，法定节假日都有休假，但提供值班表为玛都沐足中心单方制作，未经伍承贵确认。结合东莞市的用工实际，原审法院酌定按照伍承贵每月工作26天，每天工作10小时审查玛都沐足中心是否向伍承贵支付了足额的加班费。加班费保护期限两年，保护期限从劳动者申请仲裁之日起计，伍承贵2013年8月9日申请劳动仲裁，据此，原审法院对2011年8月10日至2013年7月31日期间玛都沐足中心是否足额支付伍承贵加班费进行核算。2011年8月10日至2013年4月30日期间，东莞市最低工资标准为1100元／月，按照东莞市最低工资标准折算的每月工资最高参考值是：1100元＋6.32元／小时×（10小时-8小时）×21.75天×150%＋6.32元／小时×10小时×（26天-21.75天）×200%=2049.58元。东莞市最低工资标准于2013年5月1日变更为1310元／月，按照东莞市最低工资标准折算的每月工资参考值是：1310元＋7.53元／小时×（10小时-8小时）×21.75天×150%＋7.53元／小时×10小时×（26天-21.75天）×200%=2441.38元。双方均确认伍承贵的平均工资为1800元／月。据此，原审法院酌定玛都沐足中心应当向伍承贵支付2011年8月10日至2013年7月31日的加班费为：（2049.58元／月×20.67个月＋2441.38元／月×3个月）-1800元／月×24个月=6488.96元。

　　其次，对于法定节日的加班费，伍承贵主张每年有5个法定节假日加班，对此玛都沐足中心未能提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果，原审法院采信伍承贵的主张，原审法院酌定伍承贵法定节假日加班费计算为6.32元／小时×10小时×5天×2年×300%=1896元。

　　再者，伍承贵诉请玛都沐足中心支付2013年7月工资1800元，全勤奖50元；玛都沐足中心确认拖欠伍承贵2013年7月工资1835元。而根据伍承贵提供的工资表，伍承贵该月份的工资数额为1750元。据此，原审法院确认玛都沐足中心当庭的自认的伍承贵2013年7月的工资数额为1835元，玛都沐足中心应当支付给伍承贵。

　　焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。玛都沐足中心在伍承贵入职时收取了工衣费200元，违反了上述法律的规定，应当退还给伍承贵。伍承贵诉请玛都沐足中心退回扣除的意外保险费180元，但未能提供相应的证据，原审法院依法不予支持。

　　双方均在庭审中确认未休年休假工资按照劳动仲裁裁决的530元，玛都沐足中心应当支付给伍承贵。伍承贵诉请玛都沐足中心支付失业保险救济金、未签订劳动合同的双倍工资差额，未经劳动仲裁前置程序，原审法院在本案中不予支持。

　　综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市虎门玛都沐足中心应于判决发生法律效力之日起三日内向伍承贵支付解除劳动关系的经济补偿金9000元；二、东莞市虎门玛都沐足中心应于判决发生法律效力之日起三日内向伍承贵支付平时及周末加班费6488.96元；三、东莞市虎门玛都沐足中心应于判决发生法律效力之日起三日内向伍承贵支付法定节假日加班费1896元；四、东莞市虎门玛都沐足中心应于判决发生法律效力之日起三日内向伍承贵支付2013年7月份工资1835元；五、东莞市虎门玛都沐足中心应于判决发生法律效力之日起三日内向伍承贵支付未休年休假工资530元；六、东莞市虎门玛都沐足中心应于判决发生法律效力之日起三日内向伍承贵退还工衣费200元；七、驳回伍承贵的其他诉讼请求；八、驳回东莞市虎门玛都沐足中心的诉讼请求。一审案件受理费10元，由伍承贵、东莞市虎门玛都沐足中心各负担5元。

　　一审宣判后，玛都沐足中心不服，向本院提起上诉称：一、一审认定用人单位解除劳动合同并支付经济补偿金没有道理。玛都沐足中心给伍承贵发出的《调岗通知书》伍承贵已确认收到，该通知可证明玛都沐足中心没有提出解除劳动合同的要约。另外，伍承贵在仲裁及一审中已确认目前仍在玛都吃饭和食宿，其主张玛都沐足中心拒绝给其安排宿舍没有证据，也不是事实。二、一审不采纳伍承贵签名确认的《工资明细表》，对《玛都休闲会所值班表》与伍承贵提交的值班表形式一致的事实视而不见，酌定工作时间并计算加班工资，没有法律依据。三、一审把200元工衣费当成押金从而判决退款错误。200元购衣款不是押金，并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定。上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、六项，改判驳回伍承贵要求玛都沐足中心支付经济补偿金、平时及周末加班费、法定节假日加班费及退还工衣费的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由伍承贵承担。

　　被上诉人伍承贵未在法定期间内提交书面答辩状。

　　二审期间，双方均未向本院提交新证据。

　　经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。

　　本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人玛都沐足中心上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

　　首先，关于加班费问题。玛都沐足中心提供的值班表系玛都沐足中心单方制作，没有伍承贵的签名确认，伍承贵也不予确认，玛都沐足中心主张伍承贵每天工作8小时、法定节假日都有休假证据不足，对玛都沐足中心该主张，本院不予支持。原审法院结合伍承贵的主张以及东莞市的实际用工情况酌定伍承贵平均每月工作26天、每天工作10小时、法定节假日中每年有5个法定节假日加班并无不当。原审法院关于加班费问题的具体处理正确，本院予以维持。

　　其次，关于解除劳动关系的经济补偿金问题。玛都沐足中心主张伍承贵是自行离职的，但玛都沐足中心的主张证据并不充分，玛都沐足公司提交的调岗通知书不足以证明伍承贵是自行离职的，实际上，伍承贵也不确认玛都沐足公司的主张并称玛都沐足公司提交的调岗通知书是玛都沐足公司辞退伍承贵后才给伍承贵的，因此，玛都沐足中心主张伍承贵自行离职依据不足，本院不予支持。原审法院结合双方的主张、举证以及双方劳动关系已解除的事实认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，依法玛都沐足中心应向伍承贵支付解除劳动关系的经济补偿金。故玛都沐足中心主张无需支付解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。

　　最后，关于工衣费的退还问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，玛都沐足中心在伍承贵入职时收取工衣费200元不当，玛都沐足中心应当退还给伍承贵。玛都沐足中心主张无需退还该200元，本院亦不予支持。

　　综上，上诉人玛都沐足中心的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案二审案件受理费10元，由玛都沐足中心负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈晓艳

　　代理审判员　　胡文轩

　　代理审判员　　陈　龙

　　二〇一四年三月二十八日

　　书　记　员　　李晓彬 

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