天音通信有限公司北京分公司与贺成业劳动争议上诉案

天音通信有限公司北京分公司与贺成业劳动争议上诉案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第00973号

　　上诉人（原审被告）天音通信有限公司北京分公司。

　　负责人严四清，总经理。

　　委托代理人赵晓欢。

　　被上诉人（原审原告）贺成业。

　　委托代理人王克德，北京建豪律师事务所律师。

　　上诉人天音通信有限公司北京分公司（以下简称天音北京分公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第2835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　2013年1月，贺成业起诉至原审法院称：我于2008年10月1日与天音北京分公司建立劳动关系，我从事手机销售工作。2012年10月1日，天音北京分公司将我辞退，天音北京分公司尚欠我2012年8月及9月工资未支付。我在天音北京分公司工作期间未休过带薪年休假，天音北京分公司未给我交过保险。我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，现不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令天音北京分公司支付：1、2012年8月1日至2012年10月1日的工资8000元及25%的经济补偿金2000元。2、2009年10月1日至2012年10月1日期间未休年假的三倍工资差额4414元及25%的经济补偿金1103元；3、2008年10月1日至2012年10月1日期间的保险补偿金12000元；4、解除劳动关系的经济补偿金16000元；5、未签订劳动合同的双倍工资差额44000元；6、诉讼费由天音北京分公司承担。

　　天音北京分公司辩称：认可我公司与贺成业自2008年11月至2012年9月12日期间存在劳动关系，岗位为促销员。贺成业于2012年9月12日办理离职手续，原因是贺成业工作态度不好，长期旷工，故公司于2012年9月与其解除劳动合同，工资支付到2012年7月，因贺成业8、9月份未来上班，故不同意支付8至9月的工资。贺成业休过年休假，但我公司没有证据。我公司曾为贺成业缴纳过社会保险，2011年5月至2012年8月上过养老、失业、工伤、医疗、生育保险。我公司与贺成业签订过劳动代理协议书。综上所述，不同意贺成业的诉讼请求。

　　原审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。一、用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。天音北京分公司出示的销售代理协议欠缺劳动合同应当具备的相应条款，不具备劳动合同的性质，不应视为劳动合同。故贺成业要求天音北京分公司支付2008年12月至2009年10月期间未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，于法有据，法院予以支持，具体金额根据贺成业该期间的工资收入予以确定。超出上述期间的部分无事实及法律依据，法院不予支持。二、天音北京分公司主张其通知贺成业于2012年9月12日离职，原因为贺成业长期旷工，但天音北京分公司未提供有效证据以证明贺成业旷工的事实，亦未提交有效证据证明其已向贺成业送达过处罚决定，故对于天音北京分公司的主张不予采信。鉴于贺成业不要求恢复劳动关系，双方劳动关系视为协商一致解除。贺成业主张其于2012年10月1日被天音北京分公司辞退，未提供相应证据予以证明，故法院认定双方劳动关系自2012年9月12日解除。因天音北京分公司提出解除劳动关系，故贺成业主张天音北京分公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求于法有据，法院予以支持。三、用人单位应当及时足额向劳动者发放劳动报酬。双方劳动关系于2012年9月12日解除，贺成业的工资实际支付至2012年7月，故天音北京分公司应当支付贺成业2012年8月至2012年9月12日期间的工资及补偿金。天音北京分公司主张贺成业于上述期间旷工，未提供相应证据予以证明，天音北京分公司提供的考勤表无天音北京分公司及贺成业的签章，法院不予采信，且天音北京分公司提供的劳动合同终止通知书亦写明贺成业脱岗未上班的期间为2012年9月12日至2012年9月19日，贺成业主张其工作至2012年10月1日，亦未提供相应证据予以证明，法院亦不予采信。鉴于天音北京分公司未提供贺成业此期间的业务销售情况，故法院按照贺成业离职前十二个月的平均工资标准计算2012年8月至2012年9月12日期间的工资及补偿金。四、劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。天音北京分公司称贺成业休过带薪年假，但未提供相应证据予以证明，法院不予采信。贺成业主张天音北京分公司支付2009年11月1日至2012年9月12日期间未休年假工资差额的诉讼请求于法有据，予以支持，超出上述期间的部分无事实及法律依据，法院不予支持。未休年休假工资属于工资报酬，故贺成业主张天音北京分公司支付未休年休假工资25%经济补偿金的诉讼请求于法有据，法院予以支持。贺成业的诉讼请求金额少于根据现行规定计算的金额，对此法院不持异议。五、用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，根据天音北京分公司提交的证据，天音北京分公司未为贺成业缴纳2008年11月至2012年2月期间的社会保险，故天音北京分公司应当支付贺成业上述期间未缴纳养老保险的补偿金及未缴纳失业保险的一次性生活补助费，具体金额根据现行相关法律确定。原审法院据此于2013年6月作出判决：一、判决生效后七日内，天音通信有限公司北京分公司支付贺成业二○○八年十二月至二○○九年十月期间未签订劳动合同的双倍工资差额三万二千六百元；二、判决生效后七日内，天音通信有限公司北京分公司给付贺成业解除劳动关系经济补偿金一万四千五百二十二元；三、判决生效后七日内，天音通信有限公司北京分公司给付原告贺成业二○一二年八月至二○一二年九月十二日期间的工资及百分之二十五经济补偿金共计六千三百五十三元；四、判决生效后七日内，天音通信有限公司北京分公司给付贺成业未休年休假工资差额及百分之二十五经济补偿金共计五千五百一十七元；五、判决生效后七日内，天音通信有限公司北京分公司给付贺成业未缴纳养老保险的补偿金六千四百元及未缴纳失业保险的一次性生活补助费二千零三十四元；六、驳回贺成业的其他诉讼请求。

　　判决后，天音北京分公司不服原审判决，上诉至本院称：我公司已经与贺成业签订了书面劳动合同，且贺成业关于双倍工资差额的诉讼请求已经超过了仲裁时效；根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同，故贺成业关于双倍工资差额的诉讼请求缺乏法律依据；贺成业实际工作至2012年7月后便无故连续旷工，经我公司催促仍拒绝正常工作，后便拒绝与我公司联系，我公司认为其属于自愿脱岗离职，我公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金；我公司已经安排贺成业休过年假，且贺成业为无故脱岗自愿离职，故贺成业关于未休年假工资差额的诉讼请求于法无据，应予驳回；我公司已经为贺成业缴纳了社会保险，贺成业主张社保损失缺乏依据；综上，我公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回贺成业的全部诉讼请求。贺成业同意原判。

　　经审理查明：贺成业系农业户籍，其于2008年11月入职天音北京分公司，职务为促销员。2008年10月25日，贺成业填写销售代理信息表，该表载明了贺成业的基本信息。2010年1月1日，深圳市天音通信发展有限公司北京分公司（甲方）与贺成业（乙方）签订销售代理协议，约定：“根据《中华人民共和国合同法》，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本代理协议，共同遵守本协议所列条款；甲方授权乙方以甲方业务代理人名义自主宣传、销售甲方的手机业务，代理收取甲方委托收取的相关费用，上述授权的期限从2010年1月1日起到2010年12月31日止；乙方基础佣金为每月800元，单台佣金根据每月代理机型的实际情况另行约定；甲乙双方发生争议，应向甲方注册地的经济仲裁委员会申请仲裁，或向甲方注册地的人民法院提起诉讼。”协议同时约定了甲、乙双方的责任和义务及协议的终止条件。2011年1月1日，深圳市天音通信发展有限公司北京分公司（甲方）与贺成业（乙方）签订销售代理协议，期限为2011年1月1日至2014年1月1日，其他条款同前述销售代理协议。庭审中，天音北京分公司表示深圳市天音通信有限公司北京分公司与该公司为同一家公司，系名称发生变更。天音北京分公司主张该销售代理协议为劳动合同性质；贺成业主张该协议不属于劳动合同，双方从未签订过书面劳动合同。天音北京分公司称其于2012年9月向贺成业邮寄送达解除劳动关系通知书，内容为：“贺成业于2012年9月12日至9月19日期间无原因脱岗，未到门店上班，并不接电话，经公司研究决定，解除与贺成业之间的劳动关系。劳动用工协议终止日期为2012年9月12日，请于2012年9月25日前到公司市场部办理离职手续，逾期未办理，公司将停发贺成业2012年8月工资直至离职手续办理完毕。”贺成业称未收到该通知，不认可天音北京分公司提交的快递回执复印件，主张离职原因为天音北京分公司将其辞退。原审法院根据天音北京分公司提供的快递邮单编号未查询到该邮单的相关信息。庭审中，天音北京分公司仅能提供国内特快专递邮件详情单复印件，不能提供原件。贺成业对该国内特快专递邮件详情单复印件的真实性不予认可。

　　贺成业离职前12个月的工资收入为：2012年7月3375.93元、6月2977.67元、5月3352.91元、4月3390元、3月3549.52元、2月4400元、1月3300元、2011年12月4069元、11月3609元、10月2966元、9月3176元、8月5400.5元。贺成业2008年11月至2011年7月的工资收入为：2008年11月1000元、12月1758元、2009年1月3233元、2月4335元、3月3519元、4月4151元、5月3106元、6月2399元、7月1707元、8月2316元、9月2175元、10月3901元、11月1000元、12月2318元，2010年1月3000元、2月896元、3月3700元、4月3139元、5月3194元、6月2637元、7月2477元、8月3227元、9月4094.36元、10月7800.36元、11月6049.75、12月7296元、2011年1月5190.46、2月11420.52元、3月6155元、4月4475.58元、5月8740元、6月3380元、7月9322.07元。贺成业主张天音北京分公司未支付其2012年8月、9月的工资，天音北京分公司主张贺成业8、9月份旷工，不同意支付工资，并提供考勤记录打印件，但该考勤记录打印件上无贺成业签字或天音北京分公司印章，贺成业不认可该考勤记录打印件的真实性。

　　贺成业主张其在天音北京分公司工作期间从未休过年休假。天音北京分公司则主张贺成业曾休过年休假，但表示没有相关证据材料加以证明。贺成业要求天音北京分公司支付2008年10月至2012年10月期间未缴纳社会保险的补偿金，天音北京分公司提交北京西城区社会保险管理中心出具的社会保险缴纳证明，证明显示天音北京分公司于2012年3月至9月为贺成业缴纳了养老、失业、工伤、生育及医疗保险。

　　另查，双方发生争议后，贺成业向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，北京市西城区劳动争议仲裁委员会于2012年10月26日作出不予受理决定。

　　以上事实，有劳动仲裁不予受理通知书、工资打卡明细、销售代理协议书、销售代理信息表、解除劳动关系通知书、快递回执复印件、考勤记录打印件、社会保险缴费证明及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

　　本院认为：本案中，贺成业主张天音北京分公司从未与其签订过劳动合同，天音北京分公司则主张其与贺成业签订的销售代理协议即为劳动合同。因此，销售代理协议是否具备劳动合同性质系本案争议焦点之一。首先，天音北京分公司与贺成业订立销售代理协议时所依据的法律是《中华人民共和国合同法》，而非《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动合同法》；其次，销售代理协议体现的是平等主体代理销售手机业务进行的约定内容，并非用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等劳动合同内容的相关约定；再次，销售代理协议中就双方争议所约定的管辖与法律就劳动争议案件所设定的劳动仲裁前置程序并不一致，销售代理协议所约定的终止条件亦不同于法律规定的劳动合同终止条件。综上，本院认为天音北京分公司提交的销售代理协议并不具备劳动合同的性质，天音北京分公司关于销售代理协议即劳动合同的主张并不成立，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。天音北京分公司未依法与贺成业签订书面劳动合同，且在原审期间并未提出仲裁时效抗辩，故原审法院判决天音北京分公司向贺成业支付2008年12月至2009年10月期间未签订劳动合同双倍工资差额并无不当。天音北京分公司在本院审理期间就上述未签订劳动合同双倍工资差额提出仲裁时效抗辩，本院不予支持。

　　因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天音北京分公司主张因贺成业长期旷工、工作态度不好而决定与贺成业解除劳动关系，故天音北京分公司应举证证明其与贺成业解除劳动关系具有合法依据。现天音北京分公司提交的考勤记录打印件与劳动合同终止通知书载明的缺勤情况相互矛盾，不能证实其主张，且天音北京分公司亦未提交向贺成业公示或告知过的劳动规章制度，因此天音北京分公司应就此承担不利后果。对天音北京分公司关于因贺成业长期旷工、工作态度不好而解除劳动关系的主张，本院不予采信。天音北京分公司无合理理由将贺成业辞退，现贺成业要求天音北京分公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，应予支持。天音北京分公司提交的劳动合同终止通知书载明双方劳动用工协议终止日期为2012年9月12日，现原审法院确认双方劳动关系解除之日为2012年9月12日并判决天音北京分公司向贺成业支付解除劳动关系经济补偿金14522元，贺成业不持异议，本院予以确认。

　　用人单位应当以货币形式将工资按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。天音北京分公司与贺成业的劳动关系存续至2012年9月12日，但天音北京分公司仅向贺成业支付工资至2012年7月。现天音北京分公司不同意支付贺成业2012年8月至2012年9月12日工资的理由为贺成业上述期间长期旷工，但天音北京分公司提交的考勤记录打印件并不能充分反映上述情况，且该项主张亦与劳动合同终止通知书中载明的“逾期不办理离职手续，将停发2012年8月工资”等内容相互矛盾，故对天音北京分公司的主张，本院不予采信。贺成业要求天音北京分公司支付2012年8月至2012年9月12日工资的诉讼请求，于法有据，应予支持。贺成业以天音北京分公司未及时足额支付劳动报酬为由，要求天音北京分公司支付克扣工资25%的补偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》明确规定该项请求应当首先经过劳动行政部门的责令限期支付程序，故对其该项诉讼请求，法院不宜直接作出处理。原审法院对该项请求所作判决欠妥，本院予以撤销。

　　《职工带薪年休假条例》第二条规定：职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。贺成业于2008年11月入职天音北京分公司，因贺成业未提交其关于累计工作年限的相应证据，故贺成业应自2009年11月起享受年休假，年休假天数应为每年5天。现天音北京分公司虽主张其已经安排贺成业休了年休假，但并未就此提交充分证据予以证实，故本院对天音北京分公司的主张不予采信。用人单位未安排职工休年休假的，应当按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。故天音北京分公司以已经安排贺成业休过带薪年休假及贺成业系无故脱岗自愿离职为由不同意支付贺成业未休年休假工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。天音北京分公司应支付贺成业2009年11月至2012年9月12日期间未休年假工资，但原审法院核算的未休年假工资数额有误，本院予以纠正。原审法院对于未休年休假工资25%经济补偿金的判决项，缺乏法律依据，本院予以撤销。

　　用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险。贺成业于2008年11月至2012年9月12日期间在天音北京分公司工作，但天音北京分公司仅为贺成业缴纳了2012年3月至9月的社会保险，且贺成业系农业户籍，故天音北京分公司应支付贺成业2008年11月至2011年6月未缴纳养老保险补偿金以及未缴纳失业保险一次性生活补助费，具体数额由本院核算。鉴于《中华人民共和国社会保险法》已于2011年7月1日施行，此后用人单位若未为劳动者缴纳此后的社会保险，应当依法予以补缴，而非支付相应补偿。故原审法院判决天音北京分公司支付贺成业2011年7月1日之后的未缴纳养老保险补偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费，与法律规定不符，本院予以纠正。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十七条、第八十二条、第八十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

　　一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第2835号民事判决第一、二项；

　　二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第2835号民事判决第六项；

　　三、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第2835号民事判决第三项为：本判决生效后七日内，天音通信有限公司北京分公司支付贺成业二○一二年八月至二○一二年九月十二日期间的工资四千九百六十五元九角一分；

　　四、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第2835号民事判决第四项为：本判决生效后七日内，天音通信有限公司北京分公司支付贺成业二○○九年十一月至二○一二年九月十二日期间未休年休假工资四千三百三十九元九角六分；

　　五、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第2835号民事判决第五项为：本判决生效后七日内，天音通信有限公司北京分公司支付贺成业二○○八年十一月至二○一一年六月期间未缴纳养老保险的补偿金五千一百二十元及未缴纳失业保险的一次性生活补助费一千一百七十六元；

　　六、驳回贺成业的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10元，由天音通信有限公司北京分公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由天音通信有限公司北京分公司负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王晓云

代理审判员　　窦江涛

代理审判员　　朱　涛

二〇一四年三月二十八日

书　记　员　　罗　曦 

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