上诉人马振海、马振江、赵兴凤、张素芬、孙培好与被上诉人王德垒、新乡市振兴冲压件厂劳动争议纠纷案

上诉人马振海、马振江、赵兴凤、张素芬、孙培好与被上诉人王德垒、新乡市振兴冲压件厂劳动争议纠纷案

河南省新乡市中级人民法院

民事判决书

(2014)新中民一终字第127号

　　上诉人（原审原告）马振海。

　　上诉人（原审原告）马振江。

　　上诉人（原审原告）赵兴凤。

　　上诉人（原审原告）张素芬(芳)。

　　上诉人（原审原告）孙培好。

　　以上五上诉人委托代理人朱命海，新乡市红旗区“148”法律服务所法律工作者。

　　被上诉人（原审原告）新乡市振兴冲压件厂。

　　法定代表人马振海，该厂厂长。

　　被上诉人（原审被告）王德垒。

　　委托代理人刘文印。

　　委托代理人张辉。

　　上诉人马振海、马振江、赵兴凤、张素芬（张素芳）、孙培好因与被上诉人王德垒、新乡市振兴冲压件厂（以下简称振兴冲压件厂）劳动争议纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第1266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审查明：振兴冲压件厂成立于1999年10月10日，其工商档案显示出资人为五人，分别是马振海、马振江、赵兴凤、张素芬和孙培好，负责人是马振海。2009年12月7日，振兴冲压件厂的营业执照被吊销。王德垒于2009年春节后到振兴冲压件厂工作，任机修工。单位未为其办理各项社会保险。20l0年3月26日下午，王德垒在工作时右手受伤，被送往新乡市第二人民医院治疗，2010年5月31日出院，共计住院61天，住院期间的医疗费用由振兴冲压件厂支付。2011年3月23日，王德垒在新航医院做二次手术，振兴冲压件厂又支付了二次手术费用。王德垒于20l1年3月25日向新乡市劳动和社会保障局申请工伤认定，被告知，由于振兴冲压件厂的营业执照已被吊销，属于非法用工单位，不予进行工伤认定。2012年4月11日，经新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定，王德垒伤残等级为七级。另查明，新乡市2011年度在岗职工年平均工资为22578元。

　　原审认为：王德垒于2009年春节后到振兴冲压件厂工作，单位按照考勤按月为其发放工资，双方已形成劳动关系。2009年12月7号，振兴冲压件厂被吊销营业执照，但该厂仍继续经营，王德垒也继续在该厂上班，此后双方的关系属于非法用工。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条之规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或其出资者列为当事人。本案中，王德垒将用人单位和其出资者均列为当事人不符合相关规定。经当庭释明，王德垒选择所有出资人为当事人，并要求所有出资人承担连带赔偿责任。根据已查明的事实，振兴冲压件厂出资人为5人，分别为马振海、马振江、赵兴凤、张素芬和孙培好，马振海称其他合伙人已经退伙，但未提供相应的证据，不予认可，以上出资人均应对王德垒的损失承担赔偿责任，并因其是合伙关系，相互之间应承担连带责任。马振海等5人对王德垒在工作中受伤之事实无异议，并已支付了医疗费用，但认为王德垒受伤属于醉酒自残，其理由是王德垒平日有饮酒习惯，且其操作的机器运行缓慢，不易发生危险。原审认为，即便王德垒有日常饮酒的习惯，并不能证明其出事当天饮酒或醉酒，机器安全性能高也不能排除不会发生安全事故，马振海等5人称王德垒自残未提供充分的证据，不予采纳。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条之规定，被依法吊销营业执照的单位职工受到事故伤害或患职业病的，赔偿范围包括：治疗期间的费用、一次性赔偿金及鉴定费用。治疗期间的费用包括医疗费、护理费、住院期间的住院伙食补助费、生活费和所需交通费。生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，一次性赔偿金按照伤残等级确定，七级伤残的为赔偿基数的4倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工平均工资。其他费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。按照上述规定及王德垒住院天数为61天计算，各出资人应赔偿王德垒的损失有：一次性赔偿金90312元、生活费3826元、护理费1830元、住院伙食补助费610元、鉴定费300元、交通费酌定为100元。王德垒主张按照工伤待遇标准计算赔偿不符合法律和规章规定，不予支持。王德垒按照住院天数为72天计算相关费用没有提供证据，不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十二条，《工伤保险条列》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决:一、马振海、马振江、赵兴凤、张素芬、孙培好于判决生效后二十日内赔偿王德垒一次性赔偿金90312元、生活费3826元、护理费1830元、住院伙食补助费610元、鉴定费300元、交通费l00元，合计96978元。马振海、马振江、赵兴凤、张素芬、孙培好负连带赔偿责任。二、驳回王德垒的其他申诉请求。如果马振海、马振江、赵兴凤、张素芬、孙培好未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费l0元，由马振海、马振江、赵兴凤、张素芬、孙培好负担。

　　马振海等5人上诉称：上诉人与王德垒之间不是劳动关系，是雇佣关系；王德垒未经工伤认定，不能认为其伤害为工伤并予以赔偿；原审支持的王德垒的生活费过高，交通费没有依据；振兴冲压件厂被吊销营业执照后，马振江、赵兴凤、张素芬、孙培好相继退伙，该4人不应当承担连带责任；王德垒伤害系其醉酒、自残造成，上诉人不应该支付其伤残待遇。请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。

　　王德垒答辩称:原审认定主要事实清楚，双方是劳动关系，应该按照劳动法的规定处理；上诉人属于非法用工单位，根据《工伤保险条例》及相关法律规定，不能作工伤认定；马振江、赵兴凤、张素芬、孙培好应当承担连带责任，因为是否合伙应当以工商登记为准，退伙需有退伙协议、清算等证据予以印证；原审尽管认定的数额偏低，但为了早日得到赔偿，没有上诉，请求维持原判。

　　振兴冲压件厂未答辩。

　　本院查明的事实与原审查明一致。

　　本院认为：关于上诉人与被上诉人之间法律关系认定的问题。与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定而属于无效合同，该主体不能构成劳动法上的用人单位，与其所雇佣的人员不能构成劳动关系。振兴冲压件厂在2009年12月7日被吊销营业执照后，不具备合法经营资格，不是劳动法上的用人单位，其与王德垒之间不能构成劳动关系，原审认定其与王德垒之间为非法用工关系并无不当。关于王德垒受伤是否系醉酒后自残的问题。在没有其他证据佐证的情况下，仅凭原审时马振海等提供的王德垒住院病历，无法证明王德垒在事发当天系饮酒后自残。关于王德垒损失赔偿责任人的确定问题。《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”马振江、赵兴、张素芬、孙培好未提供退伙书面协议等能够证明其4人已经退伙的证据，原审判令马振海等5人承担连带责任并无不当。关于王德垒未进行工伤认定能否获得赔偿的问题。《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……”新乡市劳动和社会保障局因振兴冲压件厂属于非法用工单位而对王德垒不予工伤认定，但王德垒作为非法用工关系中的相对方，不存在过错，不应因非法用工主体的行政违法行为而导致其民事权利得不到保护，是否进行工伤认定不影响其获得赔偿，原审根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等相关规定判令马振海等承担赔偿责任并无不当。关于生活费和交通费的问题。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，……”，新乡市2011年度在岗职工年平均工资为22578元，原审计算王德垒的生活费并无不当；原审根据本案的具体情况酌定交通费为100元并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费20元，由上诉人马振海、马振江、赵兴凤、张素芬（芳）、孙培好负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　 田泽华

审　判　员　 张颜民

审　判　员　 李书光

二○一四年三月二十七日

书　记　员　 高凤娜 

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