屈某某等与陕西天威人力资源有限公司劳动争议上诉案

屈某某等与陕西天威人力资源有限公司劳动争议上诉案

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

(2014)西中民二终字第00051号

上诉人（原审原告）屈某某。

委托代理人赵彦松。

上诉人（原审被告）西安通成客运有限责任公司。

法定代表人王国保，该公司董事长。

委托代理人石文宝，陕西正宜律师事务所律师。

委托代理人王玲玲，陕西正宜律师事务所律师。

被上诉人陕西天威人力资源有限公司。

法定代表人白刚，该公司总经理。

委托代理人张永生，该公司法律顾问。

上诉人屈某某、西安通成客运有限责任公司（以下简称通成公司）与被上诉人陕西天威人力资源有限公司（以下简称天威公司）因劳动争议一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民初字第00256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通成公司代理人王玲玲、上诉人屈某某及委托代理人赵彦松、被上诉人天威公司委托代理人张永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2002年3月12日，屈某某与通成公司下属的605车队签订《605路驾驶员聘任合同》，屈某某开始在通成公司从事驾驶员工作，合同期限为自2002年3月12日起至2003年3月12日止。2003年10月17日，屈某某与通成公司续签《605路驾驶员聘用合同》，屈某某继续在通成公司从事605路车驾驶员工作，合同期限为自2003年10月17日起至2004年10月16日止。2006年12月25日，屈某某与通成公司签订《劳务合同书》，聘任屈某某担任驾驶员，合同期限一年，自2007年1月1日起至2007年12月31日止。在此期间，通成公司于2007年10月26日收取屈某某驾驶员安全储备金1000元。合同到期后，屈某某和通成公司于2007年12月30日续签《劳动合同书》，安排屈某某仍担任驾驶员，合同期限为固定期限三年，自2007年12月31日起至2010年12月29日止。同时，该《劳动合同书》还约定：屈某某的工作时间为综合工时工作制；乙方不适应本岗位（职位）工作或对本岗位（职位）工作不胜任时，甲方（通成公司）可以对乙方（屈某某）进行培训或调整工作岗位（职位）；甲方由于生产经营需要，有权根据工作需要对乙方工作班次和休息日进行合理编排；如果乙方严重违反劳动纪律或者规章制度，甲方可以解除合同……。2010年12月29日，屈某某与通成公司又签订《劳动合同续订书》，续签劳动合同期限为5年，自2010年12月30日起至2015年12月29日止，双方同意继续履行原劳动合同的各项条款。2012年6月，屈某某与通成公司因履行劳动合同产生纠纷，屈某某到西安市莲湖区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁期间，通成公司调整屈某某工作岗位，决定让屈某某驾驶其他车辆，屈某某不同意调整工作，双方协商未果，屈某某在通成公司工作到2012年8月20日后，再未到通成公司上班。2012年10月15日，被告通成公司作出交投客运发（2012）35号《关于对605路驾驶员朱志文、屈某某长期旷工的处理决定》，决定从2012年10月16日起对屈某某予以解除劳动合同，但未将该解除劳动合同的书面通知送达屈某某。2012年12月5日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字（2012）第265号仲裁裁决书，裁定：1、被告通成公司在裁决书生效之日起十五日内为原告屈某某补缴2003年10月至2009年12月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。被告天威公司补缴2010年1月至2011年12月期间的医疗、失业、工伤、生育保险。被告通成公司补缴2012年1月至8月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险（具体缴费标准以社会保险经办机构核准的数据为准）；2、被告通成公司在裁决书生效之日起七日内退还原告屈某某安全押金1000元；3、驳回原告屈某某其他请求。屈某某对裁决书第1、3项不服，诉至莲湖法院。2013年3月4日，莲湖法院开庭审理此案时，通成公司当庭向屈某某送达了交投客运发（2012）35号《关于对605路驾驶员朱志文、屈某某长期旷工的处理决定》和解除劳动合同通知书。另查明，2002年3月至2007年12月期间，通成公司未给屈某某缴纳职工基本养老保险。2002年3月至2008年1月期间，通成公司未给屈某某缴纳职工基本医疗保险。2002年3月至2013年2月期间，通成公司未给屈某某缴纳失业、工伤、生育保险。屈某某2008年1月至2012年9月期间的养老保险以及2008年2月至2012年9月期间的医疗保险，均由天威公司代为缴纳。再查明，2011年9月至2012年9月期间，屈某某月均工资为3530.44元。另外，2012年9月份以前的工资经屈某某签字确认后，通成公司已足额向屈某某发放。2012年9月份工资1050.98元（含500元事故扣款），通成公司至今未向屈某某支付。以上事实，有原、被告提供的劳动合同、收款收据（安全储备金）、银行对账单、通字（2007）26号通成公司文件、通成公司《司乘工资分配方案细则》、《职工考勤制度》、“车队安全会议记录"、605路车队员工工资表、交投客运发（2012）35号文件、解除劳动合同通知书、通话录音、证人证言、屈某某基本养老和基本医疗缴费详单等证据及庭审笔录附卷佐证。

原审法院认为，屈某某自2O02年3月起到通成公司下属6O5车队从事驾驶员工作，直至2012年8月20日屈某某离开通成公司，双方曾多次签订聘任合同及劳动合同，可以认定自2002年3月起双方存在劳动关系。屈某某与通成公司签订的劳动合同，系双方的真实意思表示，双方当事人的合法权益均应受到法律保护。本案中，通成公司在屈某某申请劳动仲裁期间对屈某某工作岗位和工作班次进行调整，属于变更双方劳动合同的内容，应当与屈某某协商达成一致，并采用书面形式进行。根据双方间的劳动合同约定，通成公司可以根据工作需要对屈某某进行调整工作岗位（职位）和工作班次。虽然双方的劳动合同约定通成公司有权调整屈某某工作岗位（职位）和工作班次，但仍应以双方协商一致为基础。屈某某不同意调换岗位、调整班次，且双方最终未能就变更劳动合同内容达成协议，致使双方劳动合同无法继续履行，用人单位可以单方解除劳动合同，但应依法支持劳动者经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的"。“有下列情况之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。"因此，通成公司应依法支付屈某某解除劳动合同经济补偿金38834.84元（3530.44元×11个月）。通成公司依据合同约定对屈某某调整工作岗位和工作班次，屈某某不同意，通成公司单方解除劳动合同，不构成违法解除，不应支付赔偿金。关于原告要求被告通成公司支付2008年1月至2012年8月期间原告加班延点及节假日加班工资161820元的诉讼请求，庭审中查明原告工作期间实行综合工时工作制（原告选择上两天班休一天），原告提供的证据亦不足以证明在休息期间被告仍要求原告加班的事实，依法对此不予支持。关于原告主张被告通成公司为其补办2000年10月至2012年9月期间的基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险并补交相关费用的诉讼请求，庭审中屈某某未能举证证明2000年10月至2002年3月期间其与通成公司之间存在劳动关系，且被告天威公司为原告屈某某代缴2008年1月至2012年9月期间的养老保险和2008年2月至2012年9月期间的医疗保险，故对屈某某此部分诉讼请求依法不予支持。通成公司应为屈某某补缴2002年3月至2007年12月期间的养老保险，2002年3月至2008年1月期间的医疗保险以及2002年3月至2012年9月期间的失业、工伤、生育保险。关于原告主张通成公司向其支付违规扣发的工资3700元及赔偿金3700元的诉讼请求，因屈某某对2012年8月份以前的工资发放金额均已签字确认，故对屈某某要求通成公司支付此部分事故扣款的主张依法不予支持。庭审中通成公司未能提供2012年9月份扣发屈某某事故扣款500元的相关依据，故通成公司应向屈某某支付拖欠2012年9月份的工资1050.98元及拖欠工资25％的补偿金262.75元。关于屈某某要求通成公司支付2012年8月21日至2013年3月4日待岗期间的基本生活费6300元的诉讼请求，因屈某某在此期间未向用人单位履行请假手续，未向用人单位提供劳动，不应取得劳动报酬，对此不予支持。屈某某要求通成公司退还安全押金（即驾驶员安全储备金）1000元，通成公司自愿予以退还，依法予以支持。关于屈某某主张天威公司与通成公司承担连带责任的诉讼请求，庭审中屈某某提供的证据不足以证明其与天威公司之间存在劳动合同关系，故本院依法对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条（三）项、第四十六条（二）项、第四十七条、参照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第九条、《陕西省企业工资支付条例》第三十七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告西安通成客运有限责任公司支付原告屈某某解除劳动合同经济补偿金38834.84元；二、本判决生效之日起十五日内，被告西安通成客运有限责任公司为原告屈某某补缴2002年3月至2007年12月期间的养老保险；被告西安通成客运有限责任公司为原告屈某某补缴2002年3月至2008年1月期间的医疗保险；被告西安通成客运有限责任公司为原告屈某某补缴2002年3月至2012年9月期间的失业、工伤、生育保险（具体缴费标准以社会保险经办机构核准的数据为准）；三、本判决生效之日起十五日内，被告西安通成客运有限责任公司支付原告屈某某2012年9月的工资1050.98元并承担因拖欠工资25％的补偿金262.75元；四、本判决生效之日起十五日内，被告西安通成客运有限责任公司退还原告屈某某安全储备金1000元；五、驳回原告屈某某要求被告陕西天威人力资源有限公司与被告西安通成客运有限责任公司承担连带责任的诉讼请求；六、驳回原告屈某某其他的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告西安通成客运有限责任公司承担。

宣判后，屈某某不服一审判决，向本院提出上诉并答辩称，一、原审判决事实认定不清，定案证据不足。上诉人是2000年10月到被上诉人处工作，被上诉人否认上诉人的工作年限，法院应当责令被上诉人提供相关证据。上诉人并非不同意调整工作岗位，而是被上诉人连续扣罚上诉人工资，也并非上诉人不去单位上班，而是队长让上诉人暂停工作找公司人力资源科解决问题。天威公司为屈某某代缴了部分养老和医疗保险但本案判决结果天威公司并不承担任何责任，而通成公司却没有社保户头，因而有可能导致上诉人退休时该部分社保权利无法兑现。上诉人在一审开庭中提供的有路单、证人证言等证据完全能够证明上诉人加班延点的事实，被上诉人提供的考勤表、工资表也可印证上诉人加班延点的事实一审法院对上诉人加班延点工资不予支持是错误的。二、原审判决适用法律错误。被上诉人即没有提前通知上诉人也没有通知工会更没有将解除劳动合同证明送达劳动者，按照《劳动合同法》第48条规定用人单位应当支付赔偿金。综上，请求二审法院：1、撤销莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00256号民事判决书并依法进行改判；2、被上诉人支付上诉人违法解聘赔偿金76800元；3、被上诉人支付上诉人2008年1月至2012年8月期间的加班延点及节假日加班工资161820元；4、被上诉人依法为上诉人补办2000年10月至2012年9月期间的基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险并补缴相关费用；5、被上诉人支付上诉人违规扣发的工资3700元并赔偿金3700元；6、被上诉人退还上诉人安全押金1000元；7、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人通成公司不服一审判决并答辩称，一、一审法院认定事实不清，做出错误判决。一审认定通成公司与屈某某劳动关系建立于2002年3月份，实际上2007年12月30日，双方签订为期三年的劳动合同。因此不存在补缴社会保险问题。一审认定屈某某月工资为3530.44元，实际应为3140.22元。一审认定通成公司未发放2012年9月份公司，实际是屈某某一直不去单位签字领取。二、一审判决适用法律错误。一审基于双方协商一致，适用劳动合同法第40条、46条规定是错误的。综上，请求二审法院：1、依法判决上诉人不为被上诉人补缴2002年3月至2007年12月期间的养老保险，2002年3月至2008年1月的医疗保险，2002年3月至2012年9月期间的失业、工伤、生育保险；2、依法改判上诉人不支付被上诉人2012年9月份的工资1050.98元并因拖欠工资25%的补偿金262.75元；3、依法判决上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金38834.84元。

被上诉人天威公司答辩称，屈某某与我单位不存在劳动关系，双方之间没有签订任何劳动合同，也不属于劳务派遣工，屈某某起诉我单位，没有任何法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，屈某某二审庭审中向法庭提交通成公司2000年“十一”黄金周安全行车责任书及邮政储蓄银行卡一张，证明其与通成公司建立劳动关系时间为2000年10月。通成公司以不属于新证据不予质证。

再查明，屈某某2012年6月25日向仲裁委提起仲裁的请求为要求通成公司签订无固定期限劳动合同。2012年10月12日仲裁委第二次开庭时，通成公司以屈某某旷工超过30日为由，其代理律师当庭口头通知解除与屈某某的劳动合同。屈某某当庭变更诉讼请求要求通成公司支付违法解除劳动合同赔偿金76800元。2012年10月15日通成公司做出交投客运发（2012）35号关于对605路驾驶员朱志文、屈某某长期旷工的处理决定，解除与屈某某的劳动关系。

本院认为：综合当事人的诉辩意见，当事人争议的焦点问题有以下几点：

关于屈某某的入职时间问题。屈某某主张其于2000年10月入职通成公司。因其提交的行车责任书时间显示为2000年10月1日，可以证明双方劳动关系至少建立于2000年10月1日。故屈某某与通成公司建立劳动关系的时间应认定为2000年10月1日。通成公司主张与屈某某2007年才建立劳动关系。其仅以公章不属于通成公司为由否认之前与屈某某签订的三份协议，理由不能成立，本院依法不予支持。

关于通成公司解除劳动关系是否违法的问题。屈某某在通成公司工作满十年，向通成公司提出签订无固定期限劳动合同。双方因此发生争议，屈某某提起仲裁。在仲裁审理期间，通成公司代理律师当庭向屈某某口头通知解除劳动关系，事后通成公司补充做出（2012）35号处理决定的行为不符合法律规定，应认定为违法。通成公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金82206.24元。但屈某某上诉主张支付赔偿金数额为76800元，本院予以认可。

关于离职前十二个月工资问题。屈某某离职前十二个月应发工资为2011年10月4433.58元、2011年11月4894.02元、2011年12月4248.88元、2012年1月3813.15元、2012年2月3842.23元、2012年3月3443.80元、2012年4月3609.15元、2012年5月3459.85元、2012年6月2231元、2012年7月1707.80元、2012年8月3986.47元、2012年9月1433.22元。前十二个月应发平均工资计算为3425.26元。通成公司按照实发工资计算为3140.22元，不符合法律规定，本院依法不予支持。一审法院认定为3530.44元有误，应予纠正。

关于延时工资、节假日加班费及扣发工资问题。屈某某主张延时工资，但其工资发放表中就有延时工资一项，且屈某某对此也未提出异议。屈某某也未向法庭提供其节假日加班的相关证据，故屈某某的该项请求本院不予支持。关于扣发工资，屈某某并未向法庭提供通成公司扣发工资的相关证据，该项请求不予支持。通成公司主张因屈某某不领取2012年9月份工资，故不应给付，该理由不成立，本院不予支持。

关于社会保险问题。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。屈某某可向劳动和社保管理部门申请解决。一审法院受理并作出判决不当，应予纠正。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（三）项、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00256号民事判决第三、四、五项；

二、撤销西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00256民事判决第一、二、六项；

三、上诉人西安通成客运有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人屈某某支付违法解除劳动合同赔偿金76800元；

四、驳回上诉人屈某某其他诉讼请求；

五、驳回上诉人西安通成客运有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人屈某某、西安通成客运有限责任公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长雷雯

代理审判员冯凡

代理审判员范水艳

二〇一四年三月二十八日

书记员祁云 

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