邢云霞与宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司劳动争议纠纷上诉案

邢云霞与宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司劳动争议纠纷上诉案

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

(2013)石民终字第446号

上诉人（原审原告）邢云霞，系宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司职工。

委托代理人马振林，宁夏金林律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司。

负责人丁文华，系宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司总经理。

委托代理人姚文斌，宁夏塞北律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人邢云霞因与被上诉人宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司（以下简称鑫兴分公司）劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2013）石惠民初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢云霞的委托代理人马振林、被上诉人鑫兴分公司的委托代理人姚文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，邢云霞自1997年10月进入鑫兴分公司工作，工种为天车工。2011年4月6日，双方签订全日制从业人员劳动合同，合同期限为2011年4月6日至2014年4月6日止。合同签订后，邢云霞在鑫兴分公司工作至2013年3月。邢云霞基本养老保险缴费台账显示1999年至2004年期间，鑫兴分公司未为其缴纳养老保险，邢云霞自行缴纳了全部养老保险。惠农区社保局出具证明证实，鑫兴分公司为邢云霞缴纳失业、养老保险时间为2005年5月至2013年4月。庭审中，鑫兴分公司抗辩认为，2005年之前单位应缴纳部分已于工资形式发放给职工，由职工自行缴纳，该抗辩因未有证据加以证实，对此事实不予确认。邢云霞起诉认为鑫兴分公司因政策性企业整顿，而将邢云霞等大批职工安排到宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司工作，事实上已与其解除劳动合同，亦因未提交证据加以证实，对此事实不予确认。同时查明，鑫兴分公司前身系石嘴山河滨鑫兴铁合金有限责任公司，后更名为宁夏天净电能开发集团有限公司鑫兴冶金分公司，现更名为宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司。鑫兴分公司系依法设立并领取营业执照进行独立经营的非法人机构。

原审认为，劳动关系是最重要的社会关系之一，用人单位与劳动者建立劳动关系后，二者均应依法参加社会保险，缴纳社会保险费。关于邢云霞主张解除劳动合同并支付经济补偿金应否予以支持的问题，邢云霞诉求解除与鑫兴分公司劳动合同关系，鑫兴分公司庭审中对此不持异议，予以支持。邢云霞提出解除合同理由，与其起诉书事实与理由陈述部分为鑫兴分公司因政策性企业整顿，而将邢云霞等大批职工安排到宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司工作，事实上已与其解除劳动合同，该事实作为解除合同理由未有证据加以证实，对此不予采纳。庭审中，邢云霞提出解除合同理由为依据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险和住房公积金。2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，劳动法及相关司法解释对用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，未作出明确规定。依据庭审查明的事实，鑫兴分公司虽存在2005年5月前未缴纳养老保险事实，但其2005年5月至2013年4月已为邢云霞缴纳养老保险，因《劳动合同法》不具有法律溯及力，且住房公积金并不属于社会保险范畴，故邢云霞依据《劳动合同法》第三十八条之规定，以上述理由诉求支付经济补偿金，不予支持。

关于邢云霞诉求支付垫缴的养老保险是否已过诉讼时效应否予以支持的问题，鑫兴分公司存在2005年5月前未缴纳养老保险事实，应履行其法定义务，邢云霞基于今后自身合法权益之考虑，先行缴纳相关保险费用，其之行为并不当然免除鑫兴分公司承担社会保险费用之义务。邢云霞自行缴纳相关保险费用后，双方之间已形成债权债务关系，该债权债务关系不属于劳动争议范畴，故邢云霞主张上述债权应符合诉讼时效的相关规定。2005年5月之前，邢云霞已先行垫缴保险费用，2005年5月后，鑫兴分公司已开始履行缴纳保险费义务，邢云霞自此知道或应当知道鑫兴分公司2005年5月前未履行缴纳义务已侵害其合法权益，其应于合理期间内主张而未主张，现提出诉求已超过诉讼时效，对此不予支持。

关于邢云霞诉求支付应领失业金损失及补缴养老、医疗保险及赔偿损失能否支持的问题，结合庭审查明事实，未有证据证实邢云霞工作单位发生变动，及发生变动的原因系出于鑫兴分公司意愿，邢云霞主张失业金损失亦不符合劳动保障部《失业金申领发放办法》第四条之规定，故对该项诉求不予支持。其主张补缴养老、医疗保险及赔偿损失，亦因不符合劳动争议解释（三）第一条之规定，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、解除邢云霞与宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司劳动合同关系；二、驳回邢云霞的其他诉讼请求。案件受理费5元，由邢云霞负担。

宣判后，邢云霞不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由鑫兴分公司承担。其主要理由为：一、原审法院部分事实认定不清。鑫兴分公司因经济危机、环保政策等影响而停产，于2013年4月将邢云霞安排到同系宁夏天净电能开发集团有限公司的下属企业的宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司，事实上双方已解除劳动合同。原审法院对以下事实未予阐述和认定：鑫兴分公司未为邢云霞缴纳住房公积金、邢云霞解除劳动合同前12个月的平均工资低于石嘴山地区最低工资标准、养老保险缴费台帐中用人单位已为宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司，证实鑫兴分公司已解除和邢云霞的劳动关系。二、原审适用法律错误，判决不当。邢云霞是因鑫兴分公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、用人单位违反法律和行政法规强制性规定等原因，迫使才提出与鑫兴分公司解除劳动合同。根据《住房公积金管理条例》第二十条规定，用人单位为劳动者缴纳住房公积金是法定的强制性义务。故邢云霞主张经济补偿金和失业金损失，应予以支持。其主张支付垫缴养老保险并未过诉讼时效。2001年至2005年4月鑫兴分公司应参加医保而未参保，2013年4月鑫兴分公司已将邢云霞从参保人员名录中减去导致无法补缴，故鑫兴分公司应将医疗保险费赔偿给邢云霞自行缴纳。根据法律规定，邢云霞属于“非本人意愿中断就业”，鑫兴分公司未依法缴纳失业保险，故应赔偿失业金损失。

被上诉人鑫兴分公司答辩称：原审判决已解除劳动关系，而邢云霞的上诉请求是撤销原判，即上诉请求和理由否认了原判，从而解除劳动合同后的赔偿费用则无从谈起，邢云霞的上诉请求不合法，请求依法驳回其上诉请求。邢云霞自己提出解除劳动合同，依据“广东省劳动争议仲裁委员会和广东省高级人民法院共同颁布的关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见”第24条规定，劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的不予支持。2008年《劳动合同法》颁布，法无溯及既往力，企业是将养老保险做入个人工资发放至本人，以前没有缴纳社会保险的不承担经济补偿金。职工垫缴养老保险则与用人单位形成债权债务关系，邢云霞应当以不当得利起诉。从2005年企业缴纳养老保险邢云霞已知道权利受到侵害，现诉讼时效已过。补缴养老保险不属于法院受理范围。邢云霞单方提出解除劳动关系，故不存在赔偿失业金的问题。故应当驳回其诉讼请求。

邢云霞在二审期间向法庭提交的证据、鑫兴分公司的质证意见和本院的认证情况如下：

证据一：介绍信一份、参加基本养老保险缴费人员减少申报表一份及增加申报表一份。证明2013年5月20日，鑫兴分公司将包括邢云霞在内的11名员工安排到其关联公司宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司工作，将邢云霞的养老保险转交至该公司缴纳，事实上已解除了原劳动关系，与新单位建立新劳动关系。因鑫兴分公司拒绝出具解除劳动关系的相关手续，导致邢云霞为主张权利而提出与鑫兴分公司解除劳动关系。鑫兴分公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为不能达到其证明目的，因单位工作人员失误导致调动名单有误，且邢云霞一审中没有出示该组证据，与本案没有关联性。本院认为该组证据具有真实性、合法性、但对其证明目的不予确认，只能证明上诉人邢云霞的基本养老保险关系已由鑫兴分公司处转入新单位宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司。

证据二：宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司和宁夏天净冶金有限公司的企业信息。证明宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司是宁夏天净冶金有限公司全额出资的一人有限责任公司（法人独资），鑫兴分公司是宁夏天净冶金有限公司的分公司，鑫兴分公司与宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司系关联企业，双方具有人员安排和调动的便利条件。鑫兴分公司对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能证明上诉人要证明的问题。本院认为该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

本院经审理查明，2005年9月至2013年4月，鑫兴分公司为邢云霞缴纳医疗保险。2013年5月20日，鑫兴分公司将邢云霞安排到宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司工作，同月，邢云霞的基本养老保险关系已由鑫兴分公司转入宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司。宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司是宁夏天净冶金有限公司全额出资的一人有限责任公司（法人独资），鑫兴分公司为宁夏天净冶金有限公司的分公司。2013年5月28日邢云霞向石嘴山市惠农区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以此案已超过仲裁时效为由，于当日向邢云霞送达了不予受理案件通知书。邢云霞自2012年2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、11月、12月的工资收入分别为927元、836元、1074元、1074元、1074元、893元、836元、778元、658元、1000元，2013年1月、2月工资收入分别为570元、257元。

二审查明的其他事实与原审基本一致，本院予以确认。

本院认为，邢云霞诉请求解除与鑫兴分公司劳动合同关系，鑫兴分公司对此不持异议，依据相关法律规定，原判对该项请求判决正确，本院予以支持。

关于鑫兴分公司是否需向邢云霞支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。结合本案事实，二审中邢云霞提交的证据显示鑫兴分公司是以内部调动的形式将邢云霞安排到宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司，邢云霞的基本养老保险关系也转入到该公司。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定则可以认定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，此时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。邢云霞自1997年10月至2013年4月在鑫兴分公司工作，工作年限为16年，在劳动合同解除前十二个月的平均工资收入831元。而2012年石嘴山市惠农区每人每月最低工资标准为1100元。故鑫兴分公司应当向邢云霞支付经济补偿金数额为1100元×16个月=17600元。原判未予支持邢云霞要求鑫兴分公司支付经济补偿金的处理不妥，上诉人邢云霞的该项上诉理由成立，本院予以支持。

关于邢云霞主张支付垫缴养老保险、应领失业金损失及补缴医疗保险的上诉请求能否支持的问题。本案中，邢云霞作为一个完全民事行为能力人，应当知道在2005年5月前鑫兴分公司未为其缴纳相关保险费用才会自行缴纳，此时邢云霞应当知道其合法权益受到侵害，而直到2013年5月28日才向石嘴山市惠农区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，在本案的审理过程中，邢云霞也未提交证据证明在此期间内存在时效中止或中断的情形，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，其主张已超过仲裁时效期间，故对其该项上诉请求不予支持。

综上，二审中邢云霞提交了新的证据，导致原判认定部分事实发生变化，处理不当，故本院查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（七）项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2013）石惠民初字第1006号民事判决第一项，即“一、解除原告邢云霞与被告宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司劳动合同关系”；

二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2013）石惠民初字第1006号民事判决第二项，即“二、驳回原告邢云霞的其他诉讼请求”；

三、被上诉人宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司于本判决生效后五日内支付上诉人邢云霞经济补偿金17600元；

四、驳回上诉人邢云霞要求被上诉人宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司支付垫缴的养老保险费、应领失业金损失及补缴医疗保险费的诉讼请求。

如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人宁夏天净冶金有限公司鑫兴冶金分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵斌

审判员程改焕

审判员安立莎

二〇一四年三月二十七日

书记员张博

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的；依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日内存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；其他合理情形。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日其六个月内提出。 

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