达州市渠江铸管有限公司与潘小红劳动争议纠纷上诉案

 四川省达州市中级人民法院

上诉人（原审被告）达州市渠江铸管有限公司。
法定代表人陈辉，董事长。
委托代理人钟国强，四川天地大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘小红。
委托代理人张家良，四川法之缘律师事务所律师。
委托代理人唐超，四川法之缘律师事务所律师。
上诉人达州市渠江铸管有限公司因与被上诉人潘小红劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2013）通川民初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人达州市渠江铸管有限公司的委托代理人钟国强，被上诉人潘小红及其委托代理人张家良、唐超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告潘小红于2004年5月19日到达州市智源焦化有限公司工作，工作地点为达州市智源焦化有限公司达钢办事处，工作职责为监磅统计等，该公司未与原告签订书面劳动合同，亦未为其办理相关社会保险。2012年4月，原告未再到被告处工作。2013年2月27日，潘小红向达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2013年4月22日该委作出区劳人仲案（2013）7号仲裁裁决书，裁决驳回申请人潘小红的全部仲裁请求。并于2013年5月7日将仲裁裁决书送达给潘小红，潘小红不服该仲裁裁决，诉讼至法院。原告潘小红的工资从2005年的550元逐步增加到1200元。
2004年5月19日，余正斌、余正伟、唐云建出资成立达州市智源焦化有限公司。2010年7月5日，达州市智源焦化有限公司更名为达州市渠江铸管有限公司。2012年8月15日，股东余正斌、余正伟、唐云建将所持股份分别转让给陈辉、陈义明、刘舟，法定代表人变更为陈辉。
原审法院认为，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案原告提供了证人证言、会议记录证明其与被告形成劳动关系，被告虽提供2011年3月的工资发放表中没有原告名字，但未提供完整的工资支付凭证或记录及考勤记录等以证实其未与原告形成劳动关系，故被告应承担举证不能的法律后果，认定原告与被告从2004年5月19日起至2012年4月1日形成事实劳动关系。原告已经证实被告没有为其办理社会保险手续，被告未能举证证实无法补办社会保险手续，故被告应当为其办理这期间的社会保险手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”原、被告应当分别按照社会保险机构核定的金额缴纳养老保险费。
原告主张被告违法解聘，请求被告支付经济赔偿金共计33000元（1500元／月×11月×200%），依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应举证证实被告违法解除了劳动合同，但原告并未提交有效证据证实，故原告应承担举证不能的法律后果，对原告该项诉讼请求不予支持。原、被告双方解除劳动合同，应依法计算8个月的经济补偿金即9600元（1200元×8月）。原告主张被告支付带薪年休假加班工资，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案原告未能举证证实其未休带薪年休假，应当承担举证不能的法律后果，对原告该项诉讼请求不予支持。原告主张被告向原告支付2008年2月1日至2008年12月31日双倍工资，符合法律规定，予以支持，双倍工资按照1200元×11月计算为13200元。原告主张2008年12月31日至2012年8月未签订无固定期限的劳动合同双倍工资，根据《中华人民共和国民劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告达州市渠江铸管有限公司在判决生效后六十日内为原告潘小红办理2004年5月19日至2012年4月1日期间的社会保险手续，原、被告应缴纳的养老保险费按社会保险机构核定的金额缴纳；二、由被告达州市渠江铸管有限公司在判决生效后十日内支付原告潘小红经济补偿金9600元；三、由被告达州市渠江铸管有限公司在判决生效后十日内支付原告潘小红2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资13200元；四、驳回原告潘小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告达州市渠江铸管有限公司承担，该款已由原告垫交，待执行时一并收取。
一审宣判后，被告达州市渠江铸管有限公司不服，向本院提起上诉称，1、上诉人在一审提交的员工岗位情况统计表、2011年员工工资调整情况、2011年3月工资发放表均没有被上诉人潘小红的名字，证实了被上诉人不是上诉人的职工；一审认定被上诉人2012年4月1日前是上诉人的职工是错误的；2、即使被上诉人向一审出具的《会议记录》可采信，也只能证明被上诉人2004年5月19日至2005年12月31日期间可能在上诉人处工作，一审也只能计算600元／月×2个月的经济补偿，因为没有证据证实被上诉人的工资为1200元／月；3、被上诉人没有证据证明2006年1月1日后仍在上诉人处工作，故不应判决双倍工资；4、被上诉人已经以个人名义办理了社会养老保险，一审再判决上诉人缴纳养老保险不当；5、2006年后至2013年被上诉人提出仲裁申请，超过时效。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明的案件事实与一审认定一致，予以确认。
本院另查明，2013年7月12日，一审法院询问达州市渠江铸管有限公司代理人，其陈述：“潘小红在2012年2、3月份因我公司一号高炉要抛出炉渣，所以临时雇佣了她”。
2012年潘小红以个体工商户名义在达州市通川区社会保险事业管理局自行办理并交纳了养老保险，从2006年缴费到2013年。
本院认为，被上诉人潘小红主张与上诉人达州市渠江铸管有限公司形成劳动关系，在一审中提供了其工作所在部门即上诉人驻达钢办事处2004年6月至2008年3月的工作会议记录原件，该记录由上诉人驻达钢办事处负责人唐云建所做，同时唐云建系上诉人原股东之一，上诉人对该会议记录认可；唐云建及上诉人原另一股东余正伟在一审中均出庭证实潘小红是上诉人的职工、潘小红的工资最后调整到1200元／月”，以及上诉人一审中认可2012年2、3月雇佣了潘小红，故一审认定“原告与被告从2004年5月19日起至2012年4月1日形成事实劳动关系”的证据充分，本院予以确认，潘小红工资按1200元／月认定。上诉人在一审提供的无被上诉人潘小红名字的员工岗位情况统计表和2011年3月工资发放表，不能证实潘小红未在上诉人驻达钢办事处工作的事实，本院不予认定。故上诉人达州市渠江铸管有限公司上诉潘小红不是上诉人的职工的理由不能成立，本院不予支持。一审计算被上诉人潘小红的经济补偿金和双倍工资的理由及金额均正确，本院予以支持。潘小红虽以个人名义交纳了社会养老保险，但仅缴纳其个人应缴部分，潘小红系上诉人职工，上诉人应缴纳其单位应承担的部分，故一审判决上诉人为潘小红办理社会保险手续、缴纳相关费用并无不当。2012年4月潘小红未到上诉人处上班，至2013年2月申请仲裁，未超过时效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人达州市渠江铸管有限公司负担。
本判决为终审判决。

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