荣生塑胶制品（惠州）有限公司与魏敏年劳动合同纠纷上诉案

 广东省惠州市中级人民法院

　　上诉人（原审原告）：荣生塑胶制品（惠州）有限公司。
　　法定代表人：黄景云。
　　委托代理人：郭智玮，系广东广法律师事务所律师。
　　委托代理人：陈冰，系广东广法律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：魏敏年。
　　委托代理人：吴育辉，系广东德邻律师事务所律师。
　　上诉人荣生塑胶制品（惠州）有限公司（以下简称为荣生公司）因与被上诉人魏敏年劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法秋民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人荣生公司的委托代理人郭智玮、陈冰，被上诉人魏敏年及其委托代理人吴育辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　当事人原审的意见
　　2013年9月27日，荣生公司向原审法院提起诉讼，其请求判令：1、荣生公司只须向魏敏年支付2013年5月份正常工作时间工资、正常工作日延长工作时间、休息日加班及法定节假日加班工资4094.57元，2013年6月份正常工作时间工资、正常工作日延长工作时间、休息日加班及法定节假日加班工资3415.68元；2、荣生公司无需向魏敏年支付未签订劳动合同的二倍工资19762.49元；3、只须支付年休假工资2606.9元；4、只须支付解除劳动合同的补偿金48000元。
　　主要事实和理由：荣生公司不服惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月30日作出的惠阳劳人仲案字（2013）229号《仲裁裁决书》。理由：1、仲裁裁决荣生公司向魏敏年支付2013年5月份正常工作时间工资、正常工作日延长工作时间、休息日加班及法定节假日加班工资4220.69元，2013年6月份正常工作时间工资、正常工作日延长工作时间、休息日加班及法定节假日加班工资3541.8元是错误的。荣生公司依照法律、法规的规定依法为魏敏年缴纳了2013年5月份、6月份的社会保险，每月魏敏年个人应缴纳部分为126.12元，因此，荣生公司支付魏敏年2013年5月份、6月份的工资应扣除荣生公司代魏敏年缴纳的社保个人费用，即2013年魏敏年5月份、6月份的工资为4094.57元、3415.68元。2、仲裁裁决适用法律错误。魏敏年于1998年5月13日入职荣生公司的前身惠阳区秋长荣生实业制品厂工作，一直均有签订劳动合同，最后一期为2010年12月27日签订了劳动合同，合同期限为2年，同时还签订了入职岗位责任协议书作为劳动合同的补充，上面写明了魏敏年的部门、职位、工资及加班费的计算与工资总额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，魏敏年与荣生公司应签订无固定期限合同。由于荣生公司管理上的疏忽导致双方未及时续签劳动合同，但双方均已认可了劳动关系的自动顺延，成为事实劳动关系，应视为双方已经签订了无固定劳动合同。而且荣生公司从未拖欠魏敏年工资并按时足额缴交社会保险，故魏敏年的权利由此自终均未受到伤害。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的条文的立法本意就是要规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，保障劳动者能够及时和足够的获得劳动报酬并享受法定的相关权利，而不应简单的理解为劳动者只要未签订劳动合同即可得到双倍工资的权利。本案荣生公司、魏敏年双方事实上已经有签订书面劳动合同，而且双方的劳动关系存续长达15年，在该合同期届满后，双方虽未续订，但是用人单位即荣生公司均有按照原劳动合同向魏敏年支付工资并足额缴纳社保，魏敏年也继续在荣生公司处工作，故应视为双方按照原劳动合同继续履行，魏敏年作为劳动者应当享有的权益在未续订劳动合同期间并未受到任何侵害，故其主张支付双倍工资没有事实依据，仲裁裁决适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定系适用法律错误，依法不予支持。3、仲裁裁决认定事实不清，证据不足。（1）仲裁裁决认定魏敏年2012年的年休假仅仅休了2天是认定事实不清。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条的规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”第七条：“职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假……”，第九条：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假……”本案中，2013年春节法定假日为2013年2月9日至2013年2月15日，荣生公司统一安排2013年春节放假为2013年2月7日至2013年2月18日，即荣生公司在2013年春节放假期间统一安排了全体职工5天的年休假，魏敏年在公司安排的放假时间之外又申请了2天年休假，则魏敏年2012年的年休假已经休了7天，仅剩3天未休；荣生公司需向魏敏年支付年休假工资为2700元／月÷21.75天×（3＋4）天×300%=2606.9元。（2）仲裁裁决认定荣生公司以魏敏年工作表现不合格为由与魏敏年解除劳动合同不符合法律规定属认定事实不清。因魏敏年在原合同约定的岗位（五金部）表现不佳，荣生公司与魏敏年协商魏敏年于2013年3月14日调往仓库部工作，又因2013年5月、6月魏敏年发货拖延时间，严重影响公司正常生产，导致其考评不合格，不能胜任仓库部的工作，荣生公司以此为由解除与魏敏年的劳动关系是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，魏敏年的经济补偿金应分段计算：2008年1月1日之后的经济补偿金4000元／月×5.5月=22000元，2008年1月1日之前的经济补偿金为4000元／月×10.5月=42000元，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金最高支付年限不得超过12年，即荣生公司只须向魏敏年支付经济补偿金为12个月×4000元=48000元。
　　魏敏年一审答辩称：惠阳区仲裁委员会做出的惠阳劳人仲案字（2013）229号仲裁裁决书认定事实清楚、适用法律准确，审理程序合法，请贵院查明事实，依法驳回荣生公司的起诉请求，维持仲裁裁决。1、荣生公司诉称已帮魏敏年缴纳社保个人费用，以荣生公司提交的证据来看，合法性、真实性存疑，请法庭依法予以驳回。2、仲裁委依据《劳动合同法》第八十二条规定裁决荣生公司支付魏敏年2013年2月1日至2013年6月29日未签订劳动合同的二倍工资是完全符合法律规定和立法精神。自2013年1月1日，荣生公司应当与魏敏年签订无固定期限劳动合同，在魏敏年多次要求签订劳动合同的情况下，荣生公司仍怠于履行自己的义务。直至荣生公司非法解除与魏敏年的劳动关系止，都未与魏敏年签订无固定期限劳动合同并提供一份劳动合同给魏敏年。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，荣生公司应当支付双倍工资给魏敏年，而不能像荣生公司对八十二条做出不正确的扩大解释。而且在这期间，魏敏年的权利处于不确定和受侵害的状态，荣生公司拖欠魏敏年五、六月份的工资至今和被违法解除劳动关系就是权利被侵害最好的证明。3、仲裁委认定魏敏年在2013年2月20日、21日休2012年年休假两天符合事实，裁决荣生公司支付2012年和2013年共12天年休假工资符合法律规定。仲裁委依据魏敏年与荣生公司提供的证据已查明魏敏年在2013、2012年只休两天年休假。荣生公司诉称在2013年春节放假期间安排了五天的年休假，这实为荣生公司给全厂员工的春节福利即年假。再依据荣生公司在仲裁和起诉所提交的证据都显示只休两天年休假。4、仲裁委认定荣生公司是非法解除劳动关系正确。荣生公司称魏敏年在原岗位五金部表现不佳，与魏敏年协商调往仓库任主管，后因被告发货拖延时间，严重影响公司正常生产等不是事实。魏敏年从1998年进入荣生公司处工作，一直表现非常优秀突出，2002年就升任五金部主管；工作十五年多才犯两次很小的失误，一次罚款20元、一次不予追究责任；工作期间经常受到表彰及现金奖励；所管的五金部经常获得最佳部门等等都是很好的说明。魏敏年被调往仓库是因为仓库部长长时间未能达标工作管理未能做好，调任魏敏年接任仓库主管希望能重整仓库工作。很明显是因为领导信任魏敏年的工作能力才将魏敏年调至仓库，根本不存在在五金部表现不佳的情况。在仓库任主管期间也是兢兢业业，准时上下班，服从上级的各项工作安排，积极配合其他部门的工作。而实际上，荣生公司非法解除与魏敏年的劳动关系是因为魏敏年于2013年4月11日打电话到劳动局投诉荣生公司未按照相关法律规定支付加班工资等，而激怒作为强势地位的荣生公司。综上，请法庭驳回荣生公司的全部诉求，维持仲裁委裁决。以维护魏敏年的合法权益。
　　原审法院查明的事实
　　原审法院经审理查明：魏敏年于1998年5月12日入职荣生公司处工作，担任五金部员工，2002年升为五金部主管，2013年3月14日调到仓库部担任主管职务。2009年2月20日，荣生公司、魏敏年签订了一份《入职岗位责任协议书》，约定魏敏年入职工资为：基本工资1600元／月（22天）＋星期六加班2倍工资及正班加班工资1.5倍工资合计4000元／26天。荣生公司、魏敏年双方于2010年12月27日签订了固定期限的劳动合同，合同期限从2011年1月1日起至2012年12月31日止。合同未约定魏敏年的工资情况。双方签订的劳动合同至2012年12月31日到期后，未再续签劳动合同。2013年6月29日，荣生公司以魏敏年工作表现不合格为由与魏敏年解除劳动合同。双方解除劳动合同时，荣生公司尚剩余2013年5月份工资4220.69元，6月份工资3541.8元未支付给魏敏年。荣生公司为魏敏年缴纳社保费用至2013年6月，其中为魏敏年代缴了2013年5月份魏敏年个人应缴份额126.12元、6月份魏敏年个人应缴份额126.12元。
　　另查明，魏敏年2012年已休年休假2天，2013年未休年休假。
　　另查明，魏敏年离职前十二个月的平均工资为4000元。
　　原审判决的理由和结果
　　原审法院认为：至荣生公司、魏敏年双方解除劳动合同时止，荣生公司尚欠魏敏年2013年5月份工资（含加班工资）4220.69元、2013年6月份工资（含加班工资）3541.8元，荣生公司已为魏敏年代缴了魏敏年个人应缴的5月、6月社保费用，荣生公司主张应当从魏敏年所得的工资中予以抵扣荣生公司为其代缴的社保费，本院予以支持，因此，荣生公司应当支付给魏敏年2013年5月份的工资应为4094.57元（4220.69元-126.12元），6月份的工资为3415.68元（3541.8元-126.12元）；
　　荣生公司、魏敏年双方签订的劳动合同于2012年12月31日到期后，双方未再续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，荣生公司应支付魏敏年2013年2月1日至-2013年6月29日未签订劳动合同的二倍工资19510.25元（4000元／月×3个月＋4094.57元＋3415.68元）。
　　根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，魏敏年2012年、2013年分别应享受年休假为10天。魏敏年2012年休了2天年休假，剩余8天未休。魏敏年于2013年6月29日离职，荣生公司未安排魏敏年休2013年的年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，魏敏年应休年休假为4.9天（180天÷365天×10天-0天），魏敏年可享受的2013的年休假为4天。荣生公司、魏敏年双方签订的书面劳动合同未约定魏敏年的正常工作时间工资，而双方签订的《入职岗位协议书》约定魏敏年的工资结构为工资＋加班工资，且按照魏敏年2012年6月至2013年5月份工资表显示，魏敏年的工资结构均为2700元、加班工资1300元，本院认为魏敏年的加班工资、年休假工资等应以2700元／月为基数予以折算。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，荣生公司应支付魏敏年2012年、2013年年休假工资为4468.97元（2700元／月÷21.75天×（8天＋4天）×300%］。
　　荣生公司以魏敏年表现不合格为由将魏敏年辞退，但荣生公司未能提供有效的证据证明魏敏年工作期间存在工作表现不合格的情形，因此，荣生公司以魏敏年表现不合格为由与魏敏年解除劳动合同不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，荣生公司应支付魏敏年解除劳动合同的赔偿金124000元（4000元／月×15.5个月×2倍）。
　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年4月24日作出（2013）（2013）惠阳法秋民初字第242号民事判决，判决如下：（一）荣生公司在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付魏敏年2013年5月份工资4094.57元，2013年6月份工资3415.68元；（二）荣生公司在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付魏敏年2013年2月1日至-2013年6月29日未签订劳动合同的二倍工资19510.25元；（三）荣生公司在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付魏敏年2012年、2013年年休假工资4468.97元；（四）荣生公司在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付魏敏年解除劳动合同的赔偿金124000元；（五）驳回荣生公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　当事人二审的意见
　　荣生公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三、四判项；2、改判荣生公司无须向魏敏年支付未签订书面劳动合同的二倍工资19762.49元；3、仅须支付年休假工资1737.94元；4、仅须支付解除劳动合同的经济补偿金48000元。其上诉的主要事实和理由与其一审起诉状意见一致，主要认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
　　魏敏年二审答辩的主要内容与其一审答辩内容一致。
　　本院查明的事实
　　本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
　　本院另查，本案中魏敏年于2013年7月16日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起本案劳动仲裁，请求荣生公司向其支付：1、2013年1月1日至2013年6月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资36225.32元；2、违法解除劳动合同的赔偿金164011.51元；3、违法解除劳动合同一个月代通知金5290.69元；4、2008年6月至2013年6月高温津贴3900元；5、2008年至2013年年休假工资37947元；6、2011年7月1日至2013年6月29日期间正常工作时间工资、正常工作日延长工作时间、休息日加班及法定节假日加班工资65554.03元；7、2013年5月份工资5619.25元、6月份工资6222.78元。该委于2013年8月30日作出的惠阳劳人仲案字（2013）229号（非终局）仲裁裁决荣生公司向魏敏年支付：1、2012年7月至2013年4月期间正常工作日延长工作时间、休息日加班及法定节假日加班工资差额476.73元；2、2013年5月份正常工作时间工资、正常工作日延长工作时间、休息日加班及法定节假日加班工资4220.69元，2013年6月份正常工作时间工资、正常工作日延长工作时间、休息日加班工资3415.68元；3、未签订劳动合同的二倍工资19762.49元；4、2012年、2013年年休假工资4468.97元；5、解除劳动合同的赔偿金124000元；6、驳回魏敏年的其他仲裁请求。
　　二审中，上诉人荣生公司向本院提交的证据为一份编号为05021628的《报警回执》复印件，未提交原件供本院核对。用于证明魏敏年工作上存在严重失误并且其是污蔑李志彪偷取货物的，魏敏年不适合这份工作。
　　魏敏年对上述证据的质证意见为：对其真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，上述证据反而证明了魏敏年忠于职守，少了一颗螺丝，魏敏年都会认真查询去向，并不存在荣生公司说的污蔑情况。
　　同时，魏敏年也向本院提交了一份证据：编号为20140505006唐光钟社保缴费证明的复印件，用于证明荣生公司在一审中的证据唐光钟的证人证言不可信，唐光钟与荣生公司在一审后形成劳动关系，很明显唐光钟的证人证言是恶意伪造的证据。
　　荣生公司对上述证据的质证意见为：对其真实性无异议，但对其合法性、关联性不予认可。唐光钟在一审后才回到公司工作，与本案不相关。
　　本院判决的理由和结果
　　本院认为，本案系劳动合同纠纷案件，根据本院查明的事实和本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，确定本案争议的焦点是：（一）未签订书面劳动合同的二倍工资问题；（二）应休未休年休假工资问题；（三）解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金问题。
　　关于本案双方当事人在二审中提交的证据认定问题：1、因本案双方当事人对《报警回执》的真实性及合法性无异议，本院予以确认；但因该证据仅仅能证明存在报案的行为，而不能证明所报案件的具体情形为事实，故应认定该证据与本案争议焦点不具有直接的关联性，对该证据不应予以采纳。2、本案双方当事人对编号为20140505006唐光钟社保缴费证明的真实性予以认可，本院对此予以确认；该证据证明了唐光钟系荣生公司的员工，与该公司具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项关于与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实依据的规定，本院认定唐光钟的证人证言不能单独作为本案认定事实的依据，必须结合其他证据一并进行认定。
　　（一）关于第一个焦点问题。本案双方当事人对双方原先签订的劳动合同于2012年12月31日到期后就未再续订的事实均无异议。荣生公司在上诉状中也承认由于其公司管理上的疏忽导致双方未及时续签劳动合同的事实，其主张公司一直都有按照原劳动合同向魏敏年支付工资并足额缴纳社保，魏敏年的权利因此并未受到任何伤害及损失，故其无需向魏敏年支付任何关于未订立书面劳动合同二倍工资。根据谁主张谁举证的原则，本院认为荣生公司应对其未与魏敏年签订书面劳动合同的原因符合法定免责情形承担举证责任。由于荣生公司在本案中未提交任何证据证实其上述主张成立，故依法荣生公司应承当举证不能的不利后果，本院对其上述主张不予采信并依法予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，荣生公司应当向魏敏年支付2013年2月1日至2013年6月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额19510.25元。原审判决对此认定并无不当，本院依法予以维持。
　　（二）关于第二个争议焦点问题。荣生公司主张其已经在2013年春节放假期间统一安排了全体职工5天的年休假，加上魏敏年已经另外休的2天年休假，2012年魏敏年实际上已经休了7天的年休假，仅剩3天未休，原审未将上述公司统一安排全体职工5天的年休假扣除以及未将公司实际上已经支付的一倍工资扣除的认定有误，导致该项计算结果错误。本院认为，年休假属于劳动者的法定权利，劳动者对于何时休年休假有自主安排的权利，用人单位不应强制安排劳动者在何时休年休假。结合本案情形，荣生公司在春节放假期间统一安排全体职工的5天假期，在未征得魏敏年同意的情况下，应当认定系属于荣生公司对其员工的一项福利待遇，而不应当认定为系魏敏年所休的年休假。另，因荣生公司向魏敏年支付的工资中已经包含了一倍的应休未休年休假工资，故在计算魏敏年的应休未休年休假工资差额时应当将该部分予以扣除。荣生公司应当向魏敏年支付的2012年、2013年应休未休年休假工资差额应为（2700元／月÷21.75天×（8天＋4天）×（300%-100%）】=2979.31元。原审对此数额计算方式有误，应予以纠正。但鉴于庭审后在本院调解过程中魏敏年明确同意将原审判决第三判项中关于2012年、2013年带薪年休假工资中以工资形式已经支付的一倍工资1489.66元在本案的执行过程中予以扣除，本院对此予以确认，并对原审第三判项予以维持。
　　（三）关于第三个争议焦点问题。荣生公司以魏敏年表现不合格为由将魏敏年辞退，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，荣生公司对其辞退魏敏年的行为负有举证责任。但荣生公司在一审中提交的证据内部调动申请书、员工表现评核表上均无魏敏年的签字确认，以及虽然有三份不同年份的《警告》系对魏敏年作出的，但荣生公司并未提交证据证明工作“表现不合格”的具体标准、魏敏年的情形符合该标准以及该公司对魏敏年作出解雇处理所应依据的经法定程序制定的用工管理依据和法律依据。同时，结合本院前述认定唐光钟的证人证言不能单独作为本案认定事实的依据，必须结合其他证据一并进行认定。但根据现有证据中并无其他证据能佐证唐光钟的证人证言的真实性，对该证人证言本院不予采信。因此，荣生公司未完成其该项的举证责任，应承担举证不能的不利后果，其以魏敏年表现不合格为由与魏敏年解除劳动合同缺乏事实和法律依据，应当认定为违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，荣生公司应支付魏敏年违法解除劳动合同的赔偿金124000元（4000元／月×15.5个月×2倍）。原审对此认定并无不当，本院依法予以维持。
　　此外，因本案劳动仲裁裁决结果的第一裁项还包括荣生公司应向魏敏年支付2012年7月至2013年4月期间正常工作日延长工作时间、休息日加班及法定节假日加班工资差额476.73元的内容。本案双方当事人对该部分内容的仲裁裁决结果均无异议，且荣生公司已经向魏敏年支付了上述数额的款项，本院在此予以确认。
　　综上所述，原审认定事实及适用法律部分有误，本院已依法予以纠正。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
　　本判决为终审判决。

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