卢庆娣与巨康鞋业有限公司劳动争议上诉案

 浙江省温州市中级人民法院

　　上诉人（原审原告）：卢庆娣。
　　委托代理：兰忠书。
　　被上诉人（原审被告）：巨康鞋业有限公司。
　　法定代表人：黄信德。
　　委托代理人：李彬。
　　上诉人卢庆娣因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2014）温鹿民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审判决认定：卢庆娣于2013年1月7日至巨康鞋业有限公司从事培训工作，月总收入6000元，其中基本工资1470元，其余部分为加班工资等。双方未签订书面劳动合同，巨康鞋业有限公司未为卢庆娣缴纳社会保险。2013年4月30日前卢庆娣每月休息两天，5月份至8月份，卢庆娣调整为每周休息一天，巨康鞋业有限公司有安排卢庆娣晚间加班。2013年8月26日，巨康鞋业有限公司因机构调整通知卢庆娣将解除双方劳动关系，8月31日双方协商解除劳动关系。2013年11月7日，卢庆娣向鹿城区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，该委于2014年1月26日作出鹿劳仲案字【2013】第389号仲裁裁决，卢庆娣不服，遂诉至原审法院。另查明，卢庆娣2013年1月至8月的工资分别为4741.9元、2571.4元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、5225.8元，月平均工资为5317.38元。
　　卢庆娣于2014年2月24日以其不服仲裁委作出的鹿劳仲案字【2013】第389号仲裁裁决为由诉至原审法院，请求判令：一、巨康鞋业有限公司向卢庆娣支付未签订书面劳动合同的二倍工资42000元；二、巨康鞋业有限公司向卢庆娣支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元；三、巨康鞋业有限公司向卢庆娣支付额外经济补偿金6000元；四、巨康鞋业有限公司向卢庆娣支付工作期间加班费25720元；五、巨康鞋业有限公司向卢庆娣支付2013年9月1日至9月7日的工资1932元，以上各项合计为87652元；六、巨康鞋业有限公司为卢庆娣补缴2013年1月至2013年9月的社会保险金。
　　巨康鞋业有限公司在原审中答辩称：一、卢庆娣称双方未签订劳动合同，但是巨康鞋业有限公司已经向仲裁委提供巨康鞋业有限公司人力资源部的劳动合同，并且申请证人出庭作证，巨康鞋业有限公司认为双方在卢庆娣入职后就已经签订劳动合同，仲裁委的认定符合客观事实。二、巨康鞋业有限公司不存在非法解除劳动合同行为，卢庆娣要求支付经济补偿金没有依据。三、巨康鞋业有限公司提供的证据可以证明卢庆娣的月基本工资为1470元，巨康鞋业有限公司已经足额支付加班费，仲裁委的认定正确。四、卢庆娣认为培训行业的工资在6000元以上，与事实不符，也没有证据予以证明。五、卢庆娣认为其于2013年9月7日被巨康鞋业有限公司非法辞退，不符合事实，双方的劳动关系已经于2013年8月31日解除。综上，应该驳回卢庆娣的诉讼请求，维持仲裁委的仲裁。
　　原审判决认为，卢庆娣与巨康鞋业有限公司双方虽未订立书面劳动合同，但存在事实劳动关系，依法应受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于未订立书面劳动合同的争议。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。巨康鞋业有限公司未与卢庆娣订立书面劳动合同，应支付卢庆娣2013年2月8日至2013年8月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资未支付部分10239.31元（1470元／月÷21.75天×21天＋1470元／月×6月）。关于违法解除劳动合同赔偿金的争议。用人单位解除或终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案劳动行政部门未责令巨康鞋业有限公司限期支付，故卢庆娣该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于解除劳动合同经济补偿的争议。用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。2013年8月26日，巨康鞋业有限公司向卢庆娣提出双方于8月31日解除劳动合同，卢庆娣8月31日后亦未到巨康鞋业有限公司公司上班，视为双方对劳动合同解除已协商一致。卢庆娣关于巨康鞋业有限公司向其支付经济补偿的诉讼请求，于法有据，予以支持。巨康鞋业有限公司应向卢庆娣支付一个月的经济补偿5317.38元。鉴于巨康鞋业有限公司对鹿城区劳动争议仲裁委员会确定的金额6000元无异议，不再调整。关于加班工资的争议。根据卢庆娣提供的工资数据明细表显示：卢庆娣的月总收入6000元，基本工资1470元，其余部分为加班工资等。根据卢庆娣的加班情况，巨康鞋业有限公司已足额向其支付了加班工资，卢庆娣要求巨康鞋业有限公司支付加班工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于未足额发放工资的争议。2013年9月1日至9月7日，卢庆娣、巨康鞋业有限公司双方的劳动关系已解除，卢庆娣要求巨康鞋业有限公司支付上述期间的工资，无事实和法律依据，不予支持。关于缴纳社会保险的争议。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。巨康鞋业有限公司未为卢庆娣缴纳社会保险费，现卢庆娣要求巨康鞋业有限公司补缴2013年1月至9月期间社会保险费的诉讼请求，其合理部分，予以支持。巨康鞋业有限公司应当依法为卢庆娣补缴2013年1月7日至2013年8月31期间的社会保险，其中个人应缴部分由卢庆娣自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条的规定，判决：一、巨康鞋业有限公司于判决生效之日给付卢庆娣未订立书面劳动合同工资10239.31元、经济补偿金6000元，合计16239.31元；二、巨康鞋业有限公司应于判决生效之日起十五日内按照温州市人力资源和社会保障局的规定为卢庆娣补缴2013年1月7日至2013年8月31日期间的社会保险费，其中个人应缴部分应由卢庆娣自行承担；三、驳回卢庆娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
　　宣判后，卢庆娣不服，向本院提起上诉，称：一、卢庆娣的月工资为6000元，该工资为净收入，原判认定其基本工资为1470元，其余4530元为加班工资等错误。二、原判对卢庆娣提出的要求巨康鞋业有限公司支付2013年9月1日至2013年9月7日工资的诉讼请求未予支持不当。三、对于卢庆娣提出的要求巨康鞋业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，原判适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定系法律适用错误，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。综上，请求撤销原判，依法改判支持卢庆娣的一审诉讼请求。
　　被上诉人巨康鞋业有限公司答辩称：一、关于工资问题，巨康鞋业有限公司在仲裁阶段的证人证言已经明确卢庆娣的基本工资是1470元／月，卢庆娣称其每月基本工资6000元，依据不足。二、关于2013年9月1日至9月7日的工资主张，卢庆娣没有提供证据证明其在该时间段内仍在上班，应当承担举证不能的法律后果。三、关于法律适用问题，巨康鞋业有限公司没有违法解除劳动合同，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。原判对卢庆娣提出的要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持正确。综上，卢庆娣的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
　　上诉人卢庆娣在二审审理期间提供了其与肖倩、曹春龙、白学俊的QQ聊天记录，以证明卢庆娣的基本工资为6000元／月，而不是巨康鞋业有限公司主张的基本工资1470元／月及加班工资每月固定发放4530元。巨康鞋业公司的工资数据明细表与实际情况明显不符，是其为规避法律责任单方制作的材料。巨康鞋业有限公司认为上述证据不属于新证据，且QQ聊天记录上的曹春龙、肖倩、白龙俊等人身份不明，对其真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，卢庆娣提供的QQ聊天记录形成时间不明，所涉人员身份不明，其内容真实性难以确认，且不能证明待证事实，故本院不予确认。
　　在二审审理期间，卢庆娣提出了证人出庭作证申请。本院认为，本案业经劳动争议仲裁、一审程序，卢庆娣均没有申请证人出庭作证，其在二审中提出证人出庭作证申请不属于《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定的新证据范畴，故对其证人出庭作证申请，本院不予准许。
　　被上诉人巨康鞋业有限公司在二审审理期间没有提供新证据。
　　二审经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
　　本院认为，关于卢庆娣的月工资问题，根据卢庆娣提供的巨康鞋业有限公司工资数据明细表记载，结合巨康鞋业有限公司人事主管曾小清和文员吴梦娇的证人证言，可以证实卢庆娣的月总工资为6000元，其中基本工资为1470元，月总工资已包含加班工资。卢庆娣主张其基本工资为6000元，没有证据予以证实，本院不予采纳。卢庆娣主张2013年9月1日至2013年9月7日其仍在巨康鞋业有限公司上班而要求该公司支付工资，没有证据予以支持，本院不予支持。关于原审法律适用问题，由于巨康鞋业有限公司并不存在违法解除劳动合同的情形，卢庆娣主张适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，缺乏事实依据，本院不予支持。原判对卢庆娣提出的要求巨康鞋业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持，并无不当。综上，卢庆娣的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审受理费10元，由上诉人卢庆娣负担。
　　本判决为终审判决。

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