山西省工业设备安装有限公司与郑文海劳动争议纠纷上诉案

 山西省太原市中级人民法院

上诉人（原审原告）山西省工业设备安装有限公司。
法定代表人耿鹏鹏，总经理。
委托代理人崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。
委托代理人张志旭。
被上诉人（原审被告）郑文海。
委托代理人李文红，山西成诚律师事务所律师。
上诉人山西省工业设备安装有限公司与被上诉人郑文海因劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西省工业设备安装有限公司的委托代理人崔艾栓、张志旭，被上诉人郑文海及其委托代理人李文红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，山西省工业设备安装有限公司下属第七分公司铜锣湾消防工程项目部与肖传岱于2012年3月20日签订建设工程劳务承包合同，双方约定由肖传岱承包消火栓、喷淋系统部分安装调试的工程，合同第五条第五项约定肖传岱必须对所有施工人员办理工伤保险，发生安全生产事故和工亡事故，由肖传岱承担所有费用。郑文海系肖传岱雇用的人员。在施工过程中，郑文海于2013年6月17日从未安装稳固的脚手架上坠落，造成尿管断裂，并进行了手术。因郑文海与山西省工业设备安装有限公司就双方是否存在劳动关系发生争议，郑文海于2013年9月11日向太原市劳动人事仲裁委员会提出申请，要求确认山西省工业设备安装有限公司、郑文海之间存在劳动关系。太原市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月6日作出并劳人仲裁字（2013）第73号仲裁决定书，确认山西省工业设备安装有限公司、郑文海之间存在劳动关系。
原审判决认定，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。因山西省工业设备安装有限公司下属第七分公司不具备合法用工主体资格，其将工程发包给自然人肖传岱，肖传岱招用郑文海所发生的事故，应由具备用工主体资格的发包方山西省工业设备安装有限公司下属第七分公司承担用工主体责任。原审判决，一、驳回原告山西省工业设备安装有限公司的诉讼请求；二、原告山西省工业设备安装有限公司与被告郑文海之间存在劳动关系。
上诉人山西省工业设备安装有限公司不服上述判决上诉称，原审判决部分事实认定错误，前后矛盾。原审判决认定山西省工业设备安装有限公司下属第七分公司铜锣湾消防工程项目部与肖传岱于2012年3月20日签订建设工程劳务承包合同，双方约定由肖传岱承包消火栓、喷淋系统部分安装调试的工程，发生安全生产事故和工亡事故，由肖传岱承担所有费用。在施工过程中，肖传岱雇用的人员郑文海于2013年6月17日从未安装稳固的脚手架上坠落，造成尿管断裂，并进行了手术。根据以上事实，郑文海为肖传岱的雇员，与山西省工业设备安装有限公司并无劳动关系。而原审判决认定“因山西省工业设备安装有限公司下属第七分公司不具备合法用工主体资格，”而之后原审判决又认为“……肖传岱招用郑文海所发生的事故，应由具备用工主体资格的发包方山西省工业设备安装有限公司下属第七分公司承担用工主体责任”，原审判决就第七分公司有无主体资格的认定前后矛盾。其次，原审判决认定山西省工业设备安装有限公司与郑文海之间存在劳动关系，适用法律错误。山西省工业设备安装有限公司与郑文海没有签订过劳动合同，亦无事实上的劳动关系，原审法院判决二者存在劳动关系是适用法律错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定了一种特殊情形，即违法发包的情形下的法律责任承担问题，该《通知》第四条所规定的法律后果是“承担用工主体责任”，而不是规定此情形应认定为具有劳动关系，劳社部发（2005）12号第4条规定是关于法律责任或承担责任的条款，而不是一条关于界定劳动关系是否构成的法律条款。对此，劳动合同广东省高院、劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件会议纪要》（2012）的第13条作了明确规定，此情形请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。据此应当认定山西省工业设备安装有限公司与郑文海不存在劳动关系。综上所述，原审判决认定事实部分前后矛盾，且适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，确认山西省工业设备安装有限公司与郑文海不存在劳动关系。
被上诉人郑文海辩称，原判决驳回山西省工业设备安装有限公司的诉讼请求，确认双方之间存在劳动关系，认定事实和适用法律正确，请求依法驳回山西省工业设备安装有限公司的诉讼请求。作为山西省工业设备安装有限公司的第七分公司将承包的铜锣湾商场消防工程的水系统劳务施工分包给了不具备施工资质的个人肖传岱，根据《建筑法》第二十九条第二项规定禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人。对于其签订的《建设工程劳务承包合同》为无效合同，其双方约定的发生安全事故和工亡事故由肖传岱承担所有费用和责任的约定，从合同相对性和郑文海不知情的情况下，该协议对郑文海不产生任何法律效力。郑文海正是在山西省工业设备安装有限公司承包的项目工地干活时发生了事故，原审法院引用的《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，确认双方存在劳动关系。但山西省工业设备安装有限公司却引用了《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》。首先，该纪要不是法律法规、部门规章，不能直接适用，而且还是广东省根据当地而作出的会议纪要，对于该会议纪要是这样陈述的“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”而作为郑文海在山西申请工伤认定的首要条件就是有确认劳动关系的有效证明，与广东省在没有确认劳动关系的证明就可以作出认定工伤，两省的程序不一致，郑文海认为应当适用《关于确认劳动关系有关事项的通知》来确定双方存在劳动关系更符合法律规定。综上所述，请求二审法院依法查明事实，驳回其全部诉讼请求。
在二审审理过程中，双方对事实并未提出异议，仅就法律适用存在不同的意见，故本院对原审查明的事实予以认定。
本院认为，上诉人山西省工业设备安装有限公司与被上诉人郑文海关于本案所争议的问题，实际上是法律适用的问题。从本案查明的事实，山西省工业设备安装有限公司下属的第七分公司不具备法人主体资格，根据法律规定，企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，山西省工业设备安装有限公司下属的第七分公司经营活动的民事责任，依法应当由山西省工业设备安装有限公司承担。而其下属的第七分公司将设备安装工程分包给不具备用工主体资格的肖传岱，故由此产生的法律责任，应当由山西省工业设备安装有限公司承担。虽然原判认定，“应由具备用工主体资格的发包方山西省工业设备安装有限公司下属第七分公司承担用工主体责任”，在表述上存在一定的欠缺之处，但其判决结果是正确的。且原判在认定用工主体问题上，适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”并无不当。对于山西省工业设备安装有限公司上诉过程中提出本案应当适用广东省高院、劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件会议纪要》的问题，由于广东省高院、劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件会议纪要》并非法律法规，在本案不宜适用，且于法无据，山西省工业设备安装有限公司该上诉请求，有悖法律规定，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人山西省工业设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。

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