沈阳市都市酒店与秦善荣劳动争议纠纷上诉案

 辽宁省沈阳市中级人民法院

　　上诉人（原审被告）：沈阳市都市酒店。
　　经营者：张健。
　　委托代理人：龚会，辽宁万嘉律师事务所律师。
　　委托代理人：吴出清，该酒店工作人员。
　　被上诉人（原审原告）：秦善荣。
　　上诉人沈阳市都市酒店（以下简称“都市酒店”）因与被上诉人秦善荣劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民四初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人都市酒店的委托代理人龚会、吴出清、被上诉人秦善荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院查明：秦善荣于2010年11月8日入职都市酒店工作，任经理职务，月工资2，800元。都市酒店于2011年1月27日经工商部门核准登记成立并取得营业执照。秦善荣提供了一份2010年11月8日员工入职表复印件，都市酒店对该复印件不予认可，辩称与秦善荣签订有劳动合同，但未能向法庭提供。秦善荣提供了两份员工签到表复印件，记载：秦善荣在2011年6月出勤28天，休息2天；2011年7月出勤24天，休息7天，都市酒店对该复印件不予认可。秦善荣另提供了2012年2月至4月的工资表复印件，其中：2月份出勤29天，应发工资2，800元；3月份出勤31天，应发工资2，800元；4月份出勤30天，应发工资2，800元。都市酒店对该工资表不予认可，但未能向法庭提供工资考勤表等证据。都市酒店认可秦善荣工作期间，每周休息一天，都市酒店虽辩称安排了补休，但未能向法庭提供有效证据予以佐证。2012年6月至11月，秦善荣在沈阳市怡丰度假村工作，由该单位按月工资2，500元标准支付工资，7、8月份出勤30天，实发工资2，500元；9月份出勤30天，应发工资2，600元；10月份出勤10天，实发工资833元；11月份出勤27天，实发工资2，250元。秦善荣自认2012年11月26日起都市酒店给其放假，未继续在都市酒店处工作。
　　秦善荣于2013年4月23日以都市酒店为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、给付申请人2011年6月22日至2011年7月12日的超时加班费8，110.3元；2、给付申请人2010年11月8日至2012年11月26日的休息日加班费工资23，944.8元；3、给付申请人2010年11月8日至2012年11月26日的法定节假日加班工资8，496.6元；4、给付申请人2012年12月工资2，800元；5、支付违法解除劳动合同经济赔偿金14，000元；6、给付未签订劳动合同双倍工资的差额30，800元；6、给付申请人自行垫付2010年11月8日至2013年1月的养老保险、医疗保险费用，共计22，965.6元。该委以申请人未能提供相关证据为由，于2013年4月27日作出沈和劳人仲不字（2013）156号不予受理通知书。秦善荣不服，起诉来院。
　　另查明：都市酒店于2012年11月开立社会保险账户。都市酒店未为秦善荣缴纳养老保险和医疗保险。都市酒店虽辩称给付秦善荣的工资中包含养老保险费、医疗保险费，但秦善荣对此不予认可，而都市酒店就此未向法庭提供有效证据予以佐证。2011年2月至2011年12月秦善荣以灵活就业人员身份自行缴纳了医疗保险费2，137.08元（按6.8%比例缴费），其中单位应负担部分为2，137.08元（单位缴统筹金额）。
　　又查明：案外人沈阳顺德百年贸易有限公司（以下简称顺德公司）为秦善荣缴纳了2012年1月至2012年11月的医疗保险和2011年2月至2012年11月的养老保险，但所缴社会保险费用均由秦善荣自行负担。且顺德公司未与秦善荣真正建立劳动关系，秦善荣不向顺德公司提供劳动，顺德公司不向秦善荣发放工资。其中2012年1月至2012年11月医疗保险缴费金额为3，502.06元，此中单位应负担部分为3，027.76元（单位划账户金额＋单位缴统筹金额）；其中2011年2月至2012年11月养老保险缴费金额为12，842.17元，此中单位应负担部分为9，172.98元（12，842.17元／28%×20%）。
　　一审法院认为：劳动合同关系，对劳动者而言，具有一定的人身依附性。本案中，虽然案外人顺德公司为秦善荣缴纳了2012年1月至2012年11月的医疗保险和2011年2月至2012年11月的养老保险，但所缴社会保险费用均由秦善荣实际负担，顺德公司不承担任何费用，秦善荣并不向顺德公司提供劳动，不受该公司管理，顺德公司也不向秦善荣发放工资，故双方之间并不存在劳动关系。而秦善荣自2010年11月8日至2012年11月27日期间在都市酒店处工作，为都市酒店提供劳动并接受都市酒店的管理，但都市酒店系于2011年1月27日经工商部门核准登记成立并取得法律意义上的用人单位资格。故在都市酒店成立前，因都市酒店不具备法定的用人单位主体资格，秦善荣、都市酒店之间的用工行为应视为劳务关系。2011年1月27日后，都市酒店系法律意义上的适格用工主体，双方之间的用工行为系劳动关系。虽然2012年6月秦善荣经都市酒店安排至其他用工单位工作至11月，但秦善荣、都市酒店之间并没有履行解除劳动关系的法定程序。综上，2011年1月27日起都市酒店应对秦善荣承担用人单位的法定义务。
　　关于秦善荣主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据相关法律规定，都市酒店至迟应于2011年2月26日与秦善荣订立书面劳动合同。都市酒店辩称与秦善荣订立书面劳动合同，但未能向法庭提供，故应视为都市酒店未与秦善荣订立书面劳动合同，都市酒店应向秦善荣支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。都市酒店抗辩2，800元月工资中包括给付秦善荣缴纳社会保险的款项，但秦善荣予以否认，都市酒店亦未能向法庭提供有效证据予以证明，且该种做法亦不符合法律规定，故对都市酒店该抗辩，该院不予采纳。都市酒店应向秦善荣支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额为30，800元（2，800元×11个月）。关于都市酒店抗辩的仲裁时效，因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。秦善荣主张的未签订劳动合同双倍工资亦属于劳动报酬，2012年11月26日都市酒店开始给秦善荣放假，秦善荣主张劳动合同于2012年12月31日终止，并于2013年4月23日申请仲裁，并未超过法定的仲裁时效期间，故都市酒店关于仲裁时效的抗辩，该院不予支持。
　　关于秦善荣主张的社会保险问题。根据相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。秦善荣、都市酒店劳动关系存续期间，都市酒店应为秦善荣缴纳社会保险。现秦善荣自行缴纳了2011年2月至2012年11月的养老保险费和医疗保险费，故都市酒店应返还秦善荣垫付的其中单位应负担部分，即养老保险费9，172.98元和医疗保险费5，164.84元（2，137.08元＋3，027.76元）。
　　关于秦善荣主张的双休日、法定节假日加班工资。都市酒店认可秦善荣双休日上班，其虽抗辩已安排串休，但秦善荣对此不予认可，而都市酒店就此未能向法庭提供有效证据予以佐证，应承担其举证不能的法律后果。秦善荣提供了2012年2月至4月的工资表复印件，出勤天数均为整月出勤，工资均为2，800元；秦善荣另提供了两份员工签到表复印件，记载秦善荣在2011年6月、7月共休息9天。都市酒店对以上复印件均不予认可，但未能向法庭提供工资表、考勤表等证据。原劳动部《工资支付暂行规定》规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”因此，都市酒店作为用人单位应当保存工资表、考勤表等两年以上。都市酒店现不能提供，应当承担举证不能的责任，故该院对秦善荣休息日、法定节假日上班的事实予以确认。都市酒店抗辩实行综合工时制，但未能提供相关部门的批准文件，故对其该抗辩不予采纳。秦善荣休息日、法定节假日上班，都市酒店应支付加班工资。2011年1月27日至2012年5月31日除法定节假日的周日共66个，除周六的法定节假日共15个。都市酒店应支付秦善荣休息日加班工资16，993.1元（2，800元／21.75×66天×200%）；支付秦善荣法定节假日加班工资5，793.1元（2，800元／21.75×15天×300%）。秦善荣2012年10月份仅出勤10天，无法证明其具体出勤日期，故该月的加班工资不予支持。2012年6月1日至2012年11月26日（扣除10月份）除法定节假日的周日共21个，除周六的法定节假日共1个。都市酒店应支付秦善荣休息日加班工资4，827.6元（2，500元／21.75×21天×200%）；支付秦善荣法定节假日加班工资344.8元（2，500元／21.75×1天×300%）。以上休息日加班工资共21，820.7元，法定节假日加班工资共6，137.9元。
　　关于秦善荣主张的2011年6月22日至2011年7月12日的延时加班工资，因未能提供有效证据证明存在超时加班的事实，故该院不予支持。
　　关于秦善荣主张的2012年12月工资。因秦善荣自2012年11月末开始未实际在都市酒店处工作，故对秦善荣该诉讼请求，该院不予支持。
　　关于秦善荣主张的违法解除劳动合同经济赔偿金。都市酒店抗辩系秦善荣主动提出解除劳动关系，但未能向法庭提供有效证据予以佐证，应承担其举证不能的法律后果，且都市酒店于2012年11月末通知秦善荣无限期无薪放假，秦善荣有理由认为该行为属于都市酒店单方解除劳动关系。故都市酒店解除与秦善荣劳动关系违反法律规定，都市酒店应支付秦善荣违法解除劳动合同的赔偿金11，200元（2，800元×2个月×2）。
　　一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、劳动部《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、沈阳市都市酒店于判决生效后十日内支付秦善荣未签订书面劳动合同双倍工资差额30，800元；二、沈阳市都市酒店于判决生效后十日内返还秦善荣垫付的养老保险费9，172.98元；三、沈阳市都市酒店于判决生效后十日内返还秦善荣垫付的医疗保险费5，164.84元；四、沈阳市都市酒店于判决生效后十日内支付秦善荣休息日加班工资21，820.7元；五、沈阳市都市酒店于判决生效后十日内支付秦善荣法定节假日加班工资6，137.9元；六、沈阳市都市酒店于判决生效后十日内支付秦善荣违法解除劳动合同赔偿金11，200元；如都市酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回秦善荣其他诉讼请求。案件受理费10元，由都市酒店承担。
　　宣判后，上诉人都市酒店不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额属认定事实错误、适用法律错误。上诉人主张双倍工资的时效应当从2011年2月28日起按月分别计算仲裁时效，因此被上诉人主张双倍工资的诉讼时效早已经过，上诉人无需支付双倍工资。2、对养老、医疗保险费认定属事实错误。被上诉人在入职时提出自己一直以个体参保人员缴纳养老、医疗保险费，上诉人可以直接以现金形式给付被上诉人，上诉人每月为被上诉人支付的工资包含了应为被上诉人缴纳的保险费用。3、认定支付休息日及法定节假日加班费，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人在被上诉人入职时就已经明确告知上诉人工作时间为一周六天，工作不忙时安排补休，被上诉人对工作时间表示无异议，而且被上诉人工资支付标准是按一周六天支付，因此即便被上诉人周六上班被认定为加班，那么上诉人已经支付了被上诉人休息日的加班费。4、认定支付违法解除劳动合同赔偿金，属认定事实错误。上诉人公司2011年末出现经营困难，2012年5月末被上诉人提出不想在上诉人处工作，上诉人出于对被上诉人的关怀，表示可以推荐其到怡丰度假村工作，被上诉人遂主动与上诉人解除劳动关系，上诉人提供怡丰度假村的营业执照、怡丰度假村为被上诉人开具工资条表明怡丰度假村与上诉人为两个独立的经营主体，具有独立的民事能力，被上诉人从2012年6月就不在上诉人处工作。请求二审法院依法改判。
　　被上诉人秦善荣答辩称：请求维持一审判决。
　　本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
　　本院认为：关于上诉人都市酒店提出被上诉人主张的未签劳动合同双倍工资已超过仲裁时效的上诉主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上述规定中的“工资”应作字面解释，才能实现劳动法、劳动合同法“保护劳动者合法权益”的宗旨和目的。劳动法亦规定了劳动报酬的表现形式为工资。因此，劳动者主张二倍工资，应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款有关劳动报酬的时效规定，即从双方解除劳动关系时起计算一年。本案被上诉人于2012年11月离职，时效期间应从当日开始计算。被上诉人于2013年4月向劳动部门申请劳动仲裁，未超过一年的仲裁申请期限。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　关于上诉人都市酒店提出不应支付养老、医疗保险费的上诉主张。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。参加社会保险是单位和个人的法定义务，故被上诉人主张上诉人承担其垫付的单位应当负担的社会保险费用符合法律规定，上诉人的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
　　关于上诉人都市酒店提出不应支付休息日及法定节假日加班费的上诉主张。经查，被上诉人在上诉人单位工作期间，有工资表等证据证明被上诉人双休日上班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。故上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　关于上诉人都市酒店提出支付解除劳动合同赔偿金属认定事实错误的上诉主张。上诉人于2012年6月安排被上诉人到其他单位工作，但上诉人未与被上诉人解除劳动关系，且上诉人未能证明该工作单位变动，系因被上诉人个人原因被安排到新用人单位的。故上诉人的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市都市酒店负担。
　　本判决为终审判决。

法律知识延伸阅读