李炳岩与沈阳苏宁云商销售有限公司劳动争议纠纷案

 辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：李炳岩。
委托代理人：刘旸，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳苏宁云商销售有限公司。
法定代表人：范志军，职务总经理。
委托代理人：李常华，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：杨英华。
上诉人李炳岩因与上诉人沈阳苏宁云商销售有限公司（以下简称“苏宁云商公司”）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李炳岩及其委托代理人刘旸、上诉人苏宁云商公司的委托代理人李常华、杨英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年9月16日，李炳岩与沈阳苏宁电器有限公司签订劳动合同书，双方约定合同期限为2011年9月17日至2016年9月16日，李炳岩从事的岗位为驾驶员，李炳岩的工作时间为综合计算工时制。李炳岩的工资为基本工资1200元加运费提成。苏宁云商公司为李炳岩发放的工作证显示李炳岩的工作性质为自备车驾驶员。2011年3月，沈阳市人力资源和社会保障局批准苏宁云商公司员工的不定时工作制和综合计算工时工作制。其中自备车驾驶员为不定时工作制，驾驶员实行综合计算工时工作制。沈阳苏宁电器有限公司后更名为沈阳苏宁云商销售有限公司。李炳岩于2012年7月25日以苏宁云商公司在履行劳动合同时存在违法行为向苏宁云商公司邮寄送达解除劳动通知书。李炳岩于2012年8月31日离岗。李炳岩2011年9月份至2012年8月份的工资总额共计为32，194.04元，李炳岩月平均工资为2，682.84元。2012年11月5日，李炳岩向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求苏宁云商公司支付加班费和经济补偿金。2013年1月5日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，对于李炳岩的请求不予支持。李炳岩对该裁决书不服，诉至法院。
在庭审中，李炳岩提供2011年10月、12月以及2012年1月、4月期间的车辆出库单，证明其加班事实。以上证据显示：李炳岩在2011年10月1日至3日期间工作为23.3小时，从2011年10月4日至10月23日期间工作的时间为156小时，2011年12月1日至12月31日工作271小时，2012年1月1日工作6.5小时，春节期间3天法定节假日工作13.5小时，2012年1月份其余时间工作153.5小时，2012年4月4日清明节期间工作6小时，2012年4月份其余时间工作时长为119小时，2012年5月1日李炳岩工作时长7.3小时。
一审法院认为：关于李炳岩提出的要求苏宁云商公司支付2011年10月至2012年5月期间加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，李炳岩应当对其加班的事实承担举证责任，李炳岩无法提供或者提供的证据无法证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。因李炳岩未能提供其在2011年11月份以及2012年2月、3月、5月份存在加班事实的证据，因此应承担举证不能的法律后果。因李炳岩提供的车辆出库单属于苏宁云商公司公司使用，车辆出库单记载李炳岩的工作时间，因此李炳岩已对加班的事实尽到举证责任，故对于李炳岩提供的该部分证据该院予以采信。虽然苏宁云商公司为李炳岩发放的工作证上李炳岩的工作性质为自备车驾驶员，根据沈阳市人力资源和社会保障局对苏宁云商公司单位用工制度的审批，自备车驾驶员的工时制度为不定时工作制，驾驶员的工时制度为综合计算工时工作制，但根据李炳岩、苏宁云商公司签订的劳动合同双方对工作时间的约定为综合计算工时工作制，因此李炳岩的工作时间应为综合计算工时工作制。根据沈阳市人力资源和社会保障局对苏宁云商公司单位的综合计算工时制的审批显示，综合计算工时制每月的标准工时为167小时，超过标准工时的应当按小时工资的150%向劳动者支付加班费，法定节假日工作的按小时工资的300%向劳动者支付加班费。李炳岩从2011年10月1日至2012年5月1日期间在法定节假日期间共计工作50小时，李炳岩的平均小时工资为16.06元（2，682.84元÷167小时），因此苏宁云商公司应当支付李炳岩节假日加班费2409元（16.06元×300%×50小时）。根据车辆出库单显示，李炳岩2011年10月份扣除法定节假日的工作时长为156小时，2012年1月扣除法定节假日的时长为153.5小时，2012年4月份扣除法定节假日的时长为119小时，均低于当月167小时的标准工作时间，故苏宁云商公司无需支付上述期间的加班费。2011年12月份李炳岩工作时长为271小时，超过标准工时时间104小时，因此苏宁云商公司应当支付李炳岩延时加班费为2，505.36元（16.06元×150%×104小时）。
关于李炳岩要求苏宁云商公司支付经济补偿金的主张，因加班费属于劳动报酬的一种，因此李炳岩以苏宁云商公司未足额支付劳动报酬解除与苏宁云商公司之间的劳动关系的，苏宁云商公司应当支付李炳岩经济补偿金。李炳岩在苏宁云商公司工作时间为2011年9月17日至2012年8月31日，未满一年，因此苏宁云商公司应当支付李炳岩一个月工资作为经济补偿金。李炳岩解除劳动关系前12个月的平均工资为2，682.84元，故苏宁云商公司应当支付李炳岩经济补偿金为2，682.84元。
关于苏宁云商公司提出的李炳岩在苏宁云商公司工作期间已经支付了加班费的抗辩主张，因苏宁云商公司提供的工资明细中并无加班费项目，故该院不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、沈阳苏宁云商销售有限公司于判决发生法律效力10日内给付李炳岩节假日加班费2，409元；二、沈阳苏宁云商销售有限公司于判决发生法律效力10日内给付李炳岩延时加班费2，505.36元；三、沈阳苏宁云商销售有限公司于判决发生法律效力10日内给付李炳岩经济补偿金2，682.84元；四、驳回李炳岩、苏宁云商公司其他诉讼请求。如苏宁云商公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由苏宁云商公司负担。
宣判后，上诉人李炳岩不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、李炳岩在苏宁云商公司工作时，苏宁云商公司要求李炳岩每天上下班进行打卡，苏宁云商公司在一审时提供了考勤记录，但该考勤记录并不完整，苏宁云商公司有恶意隐瞒加班事实的行为，苏宁云商公司应当承担不利的后果；2、一审法院计算加班时间的方法错误，只计算了李炳岩所证明出来的上班时间，而对于苏宁云商公司所承认的上班时间没有计算，导致李炳岩的加班时间计算的不够全面、正确。请求二审法院依法改判苏宁云商公司支付加班费36，195.8元。
上诉人苏宁云商公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定李炳岩存在加班的证据车辆出库单、零售派工汇总表、收货回执及出勤表有严重的瑕疵，系认定事实错误。2、我公司就李炳岩从事的工作岗位已经申请了综合工时制并得到审批，此工作岗位的综合工时制核算方式为按季度核算，月平均工时不得超过167小时。一审法院采用按月核算的方式错误。3、因不存在加班的事实，判决我单位支付经济补偿金是错误的。请求二审法院撤销一审判决，驳回李炳岩的诉讼请求。
本院二审查明的事实：沈阳市人力资源和社会保障局对苏宁云商公司作出的《沈阳市特殊工时制度审批表》表明，工时计算周期：季度。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点是苏宁云商公司是否应支付李炳岩加班费及加班费计算方式。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李炳岩向法院提供的车辆出库单能够证明李炳岩在苏宁云商公司工作期间相应月份存在加班的事实。一审法院认定李炳岩加班事实和加班的时间符合法律规定。二上诉人的该项上诉主张没有事实和法律依据，故本院不予支持。关于苏宁云商公司提出因不存在加班的事实不应支付经济补偿金的上诉主张，因没有事实依据，本院不予支持。
关于加班费计算方式的上诉主张。因沈阳市人力资源和社会保障局对苏宁云商公司作出的《沈阳市特殊工时制度审批表》中，明确工时计算周期按照季度计算，应对劳动者的加班时间以季度计算。故苏宁云商公司的上诉主张本院予以支持。经查，李炳岩有证据证明扣除法定节假日，2011年10月工作时间156小时，12月工作时间271小时，2012年1月工作时间153.5小时，2012年4月工作时间119小时。李炳岩没有证据证明工作时间的月份，按照工作167小时计算。李炳岩2011年第四季度加班时间156＋271＋167-167×3=93小时，2012年一季度工作时间为153.5＋167×2=487.5小时，少于法定167×3=501小时的工作时间，2012年二季度工作时间也少于法定时间，故李炳岩实际加班时间93小时，其加班费为16.06元×150%×93小时=2，240.37元。一审法院关于李炳岩的加班时间和加班费认定有误，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3157号民事判决第一、三项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3157号民事判决第四项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3157号民事判决第二项为：沈阳苏宁云商销售有限公司给付李炳岩延时加班费2，240.37元，于判决发生法律效力后10日内付清；
四、驳回上诉人李炳岩、上诉人沈阳苏宁云商销售有限公司的其他上诉请求。
如苏宁云商公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费合计20元，由上诉人李炳岩与上诉人沈阳苏宁云商销售有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。

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