杨威与沈阳苏宁云商销售有限公司劳动争议纠纷案

 辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：杨威。
委托代理人：刘旸，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳苏宁云商销售有限公司。
法定代表人：范志军，职务总经理。
委托代理人：李常华，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：杨英华。
上诉人杨威因与上诉人沈阳苏宁云商销售有限公司（以下简称“苏宁云商公司”）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨威及其委托代理人刘旸、上诉人苏宁云商公司的委托代理人李常华、杨英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年1月14日，杨威与沈阳苏宁电器有限公司签订劳动合同一份，双方约定合同期限从2011年1月15日至2014年1月14日。杨威从事的岗位为司机，杨威的工作时间为综合计算工时制。杨威的工资为基本工资1，200元加计件提成。沈阳市人力资源和社会保障局已批准苏宁云商公司单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制。沈阳苏宁电器有限公司后更名为沈阳苏宁云商销售有限公司。2012年7月25日，杨威以苏宁云商公司在履行劳动合同时存在违法行为为由向苏宁云商公司邮寄送达了解除劳动通知书。杨威于2012年8月31日离岗，双方解除劳动合同。苏宁云商公司提供的杨威工资明细表显示：杨威2011年9月至2012年8月期间工资总额为35，572.84元，杨威解除劳动合同前12个月的平均工资为2，964.40元。2012年11月5日，杨威向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求苏宁云商公司支付加班费和经济补偿金。2013年1月5日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，对杨威的仲裁请求不予支持。杨威不服该裁决，诉至法院。
庭审中，杨威提供了2011年12月、2012年1月、2012年2月、2012年3月、2012年4月车辆出车单、零售配送派工汇总表、收货回执及2012年4月出勤表，证明其加班事实。以上证据显示：杨威2011年12月工作时间为231.97小时，杨威2012年1月工作时间为136.92小时，杨威2012年2月工作时间为145.08小时，杨威2012年3月工作时间183.92小时，杨威2012年4月工作时间141小时。杨威在2011年清明节、2011年劳动节、2012年元旦、2012年除夕、2012年清明节、2012年劳动节期间加班。
一审法院认为：关于杨威提出的要求苏宁云商公司支付2011年3月至2012年5月期间加班费的主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案杨威应当对其加班的事实承担举证责任，杨威无法提供或者提供的证据无法证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。沈阳市人力资源和社会保障局对苏宁云商公司单位综合计算工时制的审批显示，综合计算工时制每月的标准工时为167小时，超过标准工时的应当按小时工资的150%向劳动者支付加班费，法定节假日工作的按小时工资的300%向劳动者支付加班费。杨威提供的证据显示杨威在2011年清明节、2011年劳动节、2012年元旦、2012年除夕、2012年清明节、2012年劳动节期间加班，因此苏宁云商公司应当支付杨威节假日加班费2，453.30元（2，964.40元÷21.75天×6天×300%）。杨威提供的证据显示2012年1月工作时间为136.92小时，杨威2012年2月工作时间为145.08小时，杨威2012年4月工作时间141小时，均低于每月167小时的标准工作时间，故苏宁云商公司无需支付上述期间的加班费。杨威2011年12月工作时间为231.97小时，杨威2012年3月工作时间183.92小时，共超过标准工作时间81.89小时，因此苏宁云商公司应当支付杨威延时加班费2，092.71元（2，964.40元÷21.75天÷8小时×81.89小时×150%）。
关于杨威要求苏宁云商公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张，因加班费属于劳动报酬，因此杨威以苏宁云商公司未足额支付劳动报酬解除与苏宁云商公司之间的劳动关系的，苏宁云商公司应当支付经济补偿金。杨威在苏宁云商公司工作时间从2011年1月15日至2012年8月31日，因此苏宁云商公司应当支付杨威2个月工资的经济补偿金。杨威解除劳动合同前12个月的平均工资为2，964.40元，故苏宁云商公司应向杨威支付解除劳动合同的经济补偿金5，928.80元（2，964.40元×2个月）。
关于苏宁云商公司提出的杨威在苏宁云商公司单位工作期间苏宁云商公司单位已经支付了加班费的抗辩主张，因苏宁云商公司提供的工资明细中并无加班费项目，故该院不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、沈阳苏宁云商销售有限公司给付杨威节假日加班费2，453.30元，于判决发生法律效力后10日内付清；二、沈阳苏宁云商销售有限公司给付杨威延时加班费2，092.71元，于判决发生法律效力后10日内付清；三、沈阳苏宁云商销售有限公司给付杨威解除劳动合同的经济补偿金5，928.80元，于判决发生法律效力后10日内付清；四、驳回杨威、苏宁云商公司其他诉讼请求。如苏宁云商公司未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由苏宁云商公司负担。
宣判后，上诉人杨威不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、杨威在苏宁云商公司工作时，苏宁云商公司要求杨威每天上下班进行打卡，苏宁云商公司在一审时提供了考勤记录，但该考勤记录并不完整，苏宁云商公司有恶意隐瞒加班事实的行为，苏宁云商公司应当承担不利的后果；2、一审法院计算加班时间的方法错误，只计算了杨威所证明出来的上班时间，而对于苏宁云商公司所承认的上班时间没有计算，导致杨威的加班时间计算的不够全面、正确。请求二审法院依法改判苏宁云商公司支付加班费58，955.8元。
上诉人苏宁云商公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定杨威存在加班的证据车辆出库单、零售派工汇总表、收货回执及出勤表有严重的瑕疵，系认定事实错误。2、我公司就杨威从事的工作岗位已经申请了综合工时制并得到审批，此工作岗位的综合工时制核算方式为按季度核算，月平均工时不得超过167小时。一审法院采用按月核算的方式错误。3、因不存在加班的事实，判决我单位支付经济补偿金是错误的。请求二审法院撤销一审判决，驳回杨威的诉讼请求。
本院二审查明的事实：沈阳市人力资源和社会保障局对苏宁云商公司作出的《沈阳市特殊工时制度审批表》表明，工时计算周期：季度。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点是双方当事人之间是否发生加班费和加班费计算方式是否正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。杨威向法院提供的车辆出库单、零售派工汇总表、收货回执和出勤表，能够证明杨威在苏宁云商公司工作期间相应月份存在加班的事实。一审法院认定杨威加班事实和加班的时间符合法律规定。二上诉人的该项上诉主张没有事实和法律依据，故本院不予支持。关于苏宁云商公司提出因不存在加班的事实不应支付经济补偿金的上诉主张，因没有事实依据，本院不予支持。
关于加班费计算方式的上诉主张。因沈阳市人力资源和社会保障局对苏宁云商公司作出的《沈阳市特殊工时制度审批表》中，明确工时计算周期按照季度计算，应对劳动者的工作时间以季度计算加班时间。故苏宁云商公司的上诉主张本院予以支持。经查，杨威有证据证明2011年12月工作时间231.97小时，2012年1月工作时间136.92小时，2月工作时间145.08小时，3月工作时间183.92小时，4月工作时间141小时。杨威没有证据证明工作时间的月份，按照工作167小时计算。杨威2011年第四季度加班时间167×2＋231.97-167×3=64.97小时，2012年一季度工作时间为136.92＋145.08＋183.92=465.92小时，少于法定的季度工作时间167×3=501小时，2012年二季度工作时间也少于法定时间，故杨威实际加班时间64.97小时，其加班费为2，964.4元÷21.75天÷8小时×64.97小时×150%=1，660.32元。一审法院关于杨威的加班时间和加班费认定错误，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3158号民事判决第一、三项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3158号民事判决第四项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3158号民事判决第二项为：沈阳苏宁云商销售有限公司给付杨威延时加班费1，660.32元，于判决发生法律效力后10日内付清；
四、驳回上诉人杨威、上诉人沈阳苏宁云商销售有限公司的其他上诉请求。
如苏宁云商公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费合计20元，由上诉人杨威与上诉人沈阳苏宁云商销售有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。

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