杭州四季青大酒店与叶建刚劳动争议纠纷上诉案

 浙江省杭州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：杭州四季青大酒店。
法定代表人：方云龙。
委托代理人：吴林河。
被上诉人（原审原告）：叶建刚。
委托代理人：杨红。
上诉人杭州四季青大酒店（以下简称四季青酒店）因与被上诉人叶建刚劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：叶建刚从1998年开始在四季青酒店从事电脑维护工作。2011年2月21日，叶建刚与四季青酒店签订劳动合同，约定：劳动合同类型为固定期限，自2011年1月15日起至2014年1月14日止；叶建刚在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为1100元；等等。
叶建刚在四季青酒店工作期间的工作时间为18：00-1：00。经四季青酒店同意从2002年开始，叶建刚在四季青酒店工作期间同时与其他用人单位存在劳动合同关系。叶建刚原由四季青酒店缴纳社保，2012年1月开始由杭州王星记扇业有限公司缴纳社保。
2013年4月15日，四季青酒店通知酒店前厅部，对电脑房人员的上班时间作适当调整，从原来的17：00-1：00暂时调整为15：00-23：00，今后视情况变化和客人需要将作进一步调整，调整时间从2013年5月1日起。前厅部于当日将该通知送达叶建刚，并建议叶建刚如有疑异可找人事部谈一下看法，沟通一下比较好。
2013年4月19日，叶建刚向四季青酒店作出回复，表示关于四季青酒店单方面调整电脑房上班时间的通知，因考虑该调整后的上班时间严重影响到叶建刚正常工作及生活，故拒绝接受，原因如下：1、叶建刚现在的上班时间，对四季青酒店没有负面影响，没有造成任何损失；2、叶建刚的上班时间已于13年前就由四季青酒店安排好；3、根据四季青酒店更换法人、承包人后进行裁员的一系统措施，判断这是四季青酒店变相逼迫叶建刚辞职的手段，以规避支付补偿金；等等。
2013年5月7日，四季青酒店通知酒店前厅部，表示经了解电脑房人员的上班时间还是按原来的时间，没有执行调整的上班时间，再次通知前厅部，电脑房人员的上班时间必须按照四季青酒店规定的时间上班，如果5月8日后还是未按规定的时间上班，四季青酒店将根据员工手册等相关制度作出迟到、旷工、直到违纪解除劳动合同等相应的处理。前厅部于当日将该通知送达叶建刚，并表示无奈。
2013年5月7日，叶建刚向四季青酒店作出回复，表示：1、再次申明不接受四季青酒店上班时间的调整，因为这已严重影响到叶建刚的工作及生活；2、本来四季青酒店的电脑房员工有2名，叶建刚负责上中班，白天电脑故障少，原来是请人兼职做的，叶建刚做中班的上班时间已将近14年，已对工作和生活产生了重大影响，这上班时间是四季青酒店历史原因造成的，也是四季青酒店应客人需要而调整的；3、四季青酒店明知叶建刚的实际情况，故意借此调整上班时间来变相裁员；等等。
2013年6月17日，四季青酒店委托律师向叶建刚发律师函，表示四季青酒店多次通知叶建刚，要求叶建刚执行新的工作时间，但到目前为止叶建刚仍没有执行四季青酒店的决定，叶建刚拒绝服从四季青酒店管理的行为已经严重违反了四季青酒店的规章制度；经了解获悉叶建刚与四季青酒店存在劳动合同关系的同时也与杭州王星记扇业有限公司存在劳动合同关系，叶建刚拒绝按调整后的工作时间上班的主要原因是因为调整后的工作时间与叶建刚在杭州王星记扇业有限公司的工作时间产生冲突；鉴于叶建刚一直不服从四季青酒店管理及叶建刚在杭州王星记扇业有限公司上班的行为已经严重影响到叶建刚在四季青酒店的工作，现再一次通知叶建刚于收到通知次日起执行15：00-23：00的上班时间，同时立即解除与杭州王星记扇业有限公司的劳动合同关系，否则四季青酒店将与叶建刚解除劳动合同关系。2013年6月21日，四季青酒店向叶建刚送达通知，内容同律师函。
2013年7月25日，四季青酒店以叶建刚与其他用人单位建立劳动关系、不服从四季青酒店工作安排为理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除与叶建刚的劳动合同关系。2013年7月25日至8月8日叶建刚未在四季青酒店上班，但四季青酒店向叶建刚支付了2013年7月的全勤工资及8月的8天工资，并支付了2013年6天未休年休假工资405元。2012年8月至2013年7月，叶建刚的平均工资为3166.97元。
叶建刚向杭州市江干区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求四季青酒店支付赔偿金100633.60元、6天年休3倍工资1581.70元、1个月通知金3144.80元、补足1998年1月至2001年7月的养老保险。杭州市江干区劳动争议仲裁委员会于2013年9月18日裁决驳回叶建刚全部仲裁请求。
2013年10月14日，叶建刚向原审法院起诉，请求四季青酒店支付经济补偿金101343.04元、1个月的通知金2541.19元、年休工资1342.32元。
原审法院认为：2013年7月25日，四季青酒店以叶建刚与其他用人单位建立劳动关系、不服从四季青酒店工作安排为理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除与叶建刚的劳动合同关系；其中的不服从四季青酒店工作安排系指叶建刚拒绝按四季青酒店调整的工作时间工作。但根据本案查明的事实，叶建刚在四季青酒店工作期间同时与其他用人单位存在劳动合同关系是经四季青酒店同意的；同时，四季青酒店同意叶建刚与其他用人单位存在劳动合同关系这一事实发生在双方2011年2月订立劳动合同之前，应属双方之间的劳动合同中的重要内容，四季青酒店从2013年4月开始要求叶建刚调整工作时间，而工作时间的调整会影响到叶建刚白天在其他单位的工作，四季青酒店的行为违反劳动合同的约定，叶建刚有权拒绝。因此，四季青酒店无权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与叶建刚的劳动合同关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反该法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。四季青酒店违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除与叶建刚的劳动合同关系，叶建刚未要求继续履行劳动合同，因此叶建刚有权要求四季青酒店支付赔偿金。叶建刚在申请劳动争议仲裁时要求四季青酒店支付赔偿金，但在本案起诉时叶建刚的诉讼请求为要求四季青酒店支付经济补偿金，本案庭审中该院就经济补偿金与赔偿金的问题向叶建刚进行了释明，叶建刚仍表示要求四季青酒店支付经济补偿金，该院予以准许。根据叶建刚在四季青酒店的工作年限，四季青酒店应向叶建刚支付的经济补偿金为16个月的工资，即50671.52元。
叶建刚要求四季青酒店支付1个月的通知金2541.19元，理由是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位在3种情形下提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除劳动合同，额外支付1个月工资是用人单位取得解除劳动合同权利的条件之一，叶建刚援引《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定要求四季青酒店支付所谓的“通知金”没有依据。
叶建刚要求四季青酒店支付未休年休假工资（年休工资）1342.32元；庭审中叶建刚明确该项诉讼请求系指其2013年应休未休的6天年休假。对于叶建刚2013年应休的年休假的天数双方均主张为6天，该院予以准许。四季青酒店认为2013年7月25日至8月8日叶建刚没有上班，四季青酒店给叶建刚发了工资，算做年休假，叶建刚2013年的年休假已经休完。该院认为，2013年7月25日至8月8日叶建刚虽然未上班，但未有证据可以证明这几天的休息属于年休假；何况四季青酒店还向叶建刚支付了2013年6天未休年休假工资405元，这与四季青酒店所主张的叶建刚已休完6天年休假相矛盾，因此应认定四季青酒店未安排叶建刚休2013年的6天年休假，四季青酒店应向叶建刚支付未休年休假工资。
2012年8月至2013年7月，叶建刚的平均工资为3166.97元；四季青酒店主张该工资中包括了加班工资，该院要求四季青酒店提交叶建刚工资构成的证据以确定其中是否包括加班工资及金额，但四季青酒店拒绝提交，因此四季青酒店的主张该院不予采信。叶建刚2013年6天未休年休假工资据此计算为1747.29元，减去四季青酒店已支付的未休年休假工资405元，四季青酒店还应向叶建刚支付未休年休假工资1342.29元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、第十二条第一款之规定，判决：一、四季青酒店向叶建刚支付经济补偿金人民币50671.52元、未休年休假工资人民币1342.29元，共计人民币52013.81元，于该判决生效后十日内付清。二、驳回叶建刚其他诉讼请求。
宣判后，四季青酒店不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决四季青酒店支付叶建刚经济补偿金无事实和法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。1、叶建刚在一审中主张的经济补偿金没有经过劳动仲裁的前置程序，一审法院不应当受理。叶建刚在劳动仲裁阶段，主张是赔偿金非补偿金。在被劳动仲裁委员会驳回仲裁请求后，在一审阶段变更为经济补偿金，并且一审法院已就赔偿金和经济补偿金的适用前提向叶建刚进行了释明。经济补偿金和赔偿金不是同一概念，两者是独立的诉讼请求，根据先裁后审原则，对于在一审阶段叶建刚新增加的独立于仲裁阶段的诉讼请求，一审法院不应该直接审理，而应当告知叶建刚先申请劳动仲裁。一审法院直接审理违反了法定程序。2、叶建刚认为四季青酒店是违法解除劳动合同的，应当适用《劳动合同法》第四十八条规定主张赔偿金，但叶建刚并没有主张赔偿金，而是主张经济补偿金，鉴于违法解除劳动合同的情况不属于《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的情况，而如果用人单位违反《劳动合同法》第四十八条规定的情况，支付的又是赔偿金而不是经济补偿金，故，一审法院依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定判决四季青酒店向叶建刚支付经济补偿金明显属于适用法律错误。二、一审法院部分事实认定不清。1、认定叶建刚自1998年开始在四季青酒店上班属事实错误。虽然一审中叶建刚递交了加盖有四季青酒店印章的荣誉证书，这些证书涉及的年份有1998年、1999年、2000年、2005年，但四季青酒店最早成立的时间是2001年，显然这些证书的真实性无法确认。而叶建刚也没有提供这些年份的劳动合同或其他能够证明彼此之间存在劳动关系的证明，故认定叶建刚自1998年开始就在四季青酒店上班的事实依据不足。2、原审认定叶建刚在外兼职是经前任总经理潘金堂同意的，并认定该事实应属于劳动合同中重要内容明显错误。潘金堂本人没有出庭作证，一审法院对潘金堂的证人证言真实性予以确认明显错误。一审法院依据该份证人证言认定叶建刚在外兼职是经四季青酒店同意，属合同约定的重要内容，四季青酒店解除劳动合同是违法的认定更是错误。潘金堂的证人证言的真实性无法确认，2011年2月份双方签署的劳动合同中明确约定叶建刚不能在外兼职。潘金堂自2013年开始已经不再是总经理，新的经营班子根据酒店经营需要，对叶建刚工作时间进行调整并没有违反双方签订的劳动合同的约定，而且这种调整是法律赋予企业自主经营管理的权利。3、一审法院认定2013年7月25日至8月8日叶建刚没有上班不属于休年休假的认定错误。该期间叶建刚没有上班但四季青酒店发放了工资是事实。什么时候休年休假是企业自主安排的行为，企业安排叶建刚在2013年7月25日至8月8日期间休假并发放工资自然可以视为让叶建刚休包括休年休假在内的假期。除非叶建刚提供证据证明这段时间是休其他特定的假期。4、一审法院认定四季青酒店2012年8月至2013年7月平均工资中没有包括加班工资错误。劳动合同中明确约定基本为1100元，但不得低于最低工资规定。加班部分按照规定发放加班费。2012年8月至2013年7月之间，最低工资为1470元，四季青酒店也是以此作为基本工资进行计算的，员工离店手续单中工资结算过程也可以证实。综上，一审法院存在违反法定程序、部分事实认定不清，适用法律错误等情况，请求：1、撤销原审判决中的第一项内容，并依法改判；2、四季青酒店承担本案诉讼费。
被上诉人叶建刚答辩称：一、权利可以放弃。叶建刚不要求四季青酒店支付经济赔偿金，只要求其支付经济补偿金，是行使自己的权利，无可厚非，一审法院尊重叶建刚的选择予以准许，并无不当。二、一审法院认定叶建刚1998年开始在四季青酒店上班的事实是正确的。叶建刚提供的1998年、1999年、2000年及2005年四份荣誉证书，四季青酒店并没有对荣誉证书内容和公章提出异议，在此前提下，如何证明自己当时没有对外营业？没有对外招聘员工？没有对已工作的优秀员工发放荣誉证书？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条之规定，四季青酒店对叶建刚提供的荣誉证书即书证原件提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。因此，一审法院认定叶建刚上班时间是1998年符合事实，是正确的。三、一审法院认定上诉人同意叶建刚与其他用人单位建立劳动关系，并对叶建刚的工作时间有明确约定与事实相符也是正确的。在一审庭审调查阶段，上诉人当庭承认潘金堂为酒店总经理，在酒店任职达十年之久，于2013年1月刚离开。因此，在潘金堂任职期间对员工所做的承诺及相应的行为应当视为上诉人的承诺和行为，不能因为四季青酒店管理层的变动而任意改变，现在四季青酒店单方调整叶建刚的工作时间，严重影响叶建刚在其他单位的工作，应属违约，叶建刚有权拒绝。叶建刚对该部份事实，除了提交潘金堂的书面证明，同时也提交了电脑房签到本，夜审记录，社保证明，叶建刚与四季青酒店之间的来往函及通知，以及四季青酒店庭审时的自认，能够相互印证，已经形成了完整的证据链，现在四季青酒店又将潘金堂的书面证明做为一个孤立的证据来看待是错误的，不能否认其证明力。四、一审法院认定2013年7月25日至8月8日叶建刚没有上班不属于休年休假的认定是正确的。叶建刚此段时间没有上班，是因为四季青酒店不让叶建刚上班，导致叶建刚有班不能上，另从员工离店手续单上，上诉人向叶建刚发放了7月份全勤工资，8月份按中班上下班时间发放了8天的工资，也证明四季青酒店并不认为叶建刚这期间没来上班是在休年假，一审法院的认定是正确的。五、一审法院认定叶建刚的工资收入是正确的。《劳动合同法》第47条：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”；叶建刚有证据证明自己的实际收入的，应当按实际收入计算。叶建刚实际收入每月不同的，应按最近12个月的平均工资计算。只有叶建刚不能证明自己的实际收入的，才有可能依据当地的最低工资标准来计算，一审法院认定正确。综上，叶建刚认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。
四季青酒店二审期间向本院提交了如下证据：
证据1、2013年1月21日四季青酒店所发《关于调整部分工资待遇的规定》，证明叶建刚12个月平均工资中已经包含了加班费。
证据2，仲裁庭审笔录，证明叶建刚明确认可工资由基本工资和加班费组成，其对企业的规章制度是知晓的。
叶建刚在二审期间提交了收据，证明四季青酒店于1998年1月16日向叶建刚收取服装押金，叶建刚的入职时间是1998年。
叶建刚对四季青酒店提交的证据1三性均有异议，鉴于四季青酒店没有提交具体的工资清单与其相印证，且该规定中所规定的基本工资、固定加班费和奖金的总和与叶建刚实际每月领取的工资数额不一致。故，该证据无法证明在劳动合同解除前12个月叶建刚的实际工资构成。本院对该证据的证明力不予确认。仲裁庭审笔录的真实性叶建刚无异议，本院对其真实性予以确认，但是四季青酒店未提交证据证明《关于调整部分工资待遇的规定》已经进行公示，仲裁庭审笔录所载内容不足以证明叶建刚知晓四季青酒店上述规章制度的事实。本院对该证据的证明力亦不予确认。四季青酒店对叶建刚提交的收据的真实性无法确认，但没有提交相反证据证明该证据上四季青酒店财务章不真实，本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院另查明1998年1月16日，四季青酒店向叶建刚收取了服装押金200元。
针对四季青酒店的上诉事实和请求，本院具体评述如下：一、关于原审法院判决四季青酒店支付叶建刚经济补偿金有无不当的问题。原审判决认定四季青酒店解除与叶建刚的劳动关系，属于违法解除，故叶建刚有权要求四季青酒店支付赔偿金，且其在申请劳动仲裁时亦明确要求四季青酒店支付赔偿金。在一审阶段，叶建刚虽主张要求四季青酒店支付经济补偿金，但其依据的事实仍为四季青酒店违法解除合同。叶建刚依据可以主张赔偿金的事实而就低主张了经济补偿金的金额，原审法院在就经济补偿金和赔偿金的相关问题进行了释明后，根据叶建刚的主张，结合四季青酒店存在违法解除劳动合同的事实，判决四季青酒店支付叶建刚经济补偿金，未损害四季青酒店的合法权益，相关事实也已经经过仲裁前置程序审查，未违反法定程序，并无不当。二、关于原审法院是否存在认定事实不清的问题。1、关于叶建刚在四季青酒店工作的起始时间。叶建刚在原审中提交了加盖有四季青酒店印章的荣誉证书，证书载明其系1998年度先进工作者。在二审中提交了加盖有四季青酒店财务章的服装押金收据，收据载明其交纳服装押金的时间是1998年1月。上述证据均可证明其工作的起始时间为1998年，四季青酒店虽无法确认其真实性，但并未提供相反证据推翻其证明力，故原审法院认定叶建刚在四季青酒店工作的起始时间为1998年并无不当。2、关于四季青酒店是否明知并同意叶建刚在外兼职的事实。四季青酒店对潘金堂的经理身份以及任职和离职时间均无异议。虽然潘金堂未出庭作证，其书面证言尚不足以证明其待证事实。但是叶建刚证明该事实的证据并非仅有潘金堂的书面证言，电脑房签到本、夜审记录、社保证明、叶建刚与四季青酒店之间的来往函及通知均能相互印证，已经形成完整证据链，达到民事证据的高度盖然性标准，故原审法院认定四季青酒店明知并且同意叶建刚在外兼职并无不当。3、关于2013年7月25日至8月8日期间叶建刚有无休年休假的事实。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。即职工何时休年休假需要兼顾单位和职工双方意愿。本案中2013年7月25日，四季青酒店已经解除了与叶建刚的劳动合同关系，叶建刚在2013年7月25日至8月8日期间也未在四季青酒店上班。四季青酒店以其在上述期间支付了叶建刚全勤工资为由主张叶建刚在劳动合同解除后休年休假，显然不符合常理。况且四季青酒店实际还依据最低工资标准向叶建刚支付了6天未休年休假工资405元。故原审判决认定叶建刚2013年的6天年休假未休并无不当。4、四季青酒店所举证据能否证明2012年8月至2013年7月叶建刚实际领取的工资中包含了加班工资及加班工资的具体金额。原审中四季青酒店并未提交叶建刚工资构成的证据，故无法确认叶建刚实际领取的工资中是否包含了加班工资。二审中四季青酒店提交了《关于调整部分工资待遇的规定》和仲裁庭审笔录欲证明上述事实，但该两份证据从证据形成时间上看不属于二审新证据，证据内容也不足以达到其证明目的（具体理由认证时已作阐述）。故原审判决对四季青酒店的主张不予采信亦无不当。综上，四季青酒店的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、法律适用恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州四季青大酒店负担。
本判决为终审判决。

fnl_3342654

法律知识延伸阅读