耿松康与码科泰克（上海）探伤设备有限公司劳动合同纠纷上诉案

 上海市第二中级人民法院

上诉人（原审原告）耿松康。
委托代理人佟凤姣，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）码科泰克（上海）探伤设备有限公司。
法定代表人栗原一博。
委托代理人俞路弘。
委托代理人洪静海，上海市毅石（无锡）律师事务所律师。
上诉人耿松康因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第7936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耿松康及其委托代理人佟凤姣，被上诉人码科泰克（上海）探伤设备有限公司（以下简称码科泰克公司）的委托代理人俞路弘、洪静海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，耿松康于2013年1月1日进入码科泰克公司工作，担任营业部部长一职，耿松康、码科泰克公司签订期限为2013年1月1日至2013年12月31日止的劳动合同一份，约定试用期至2013年2月28日止，试用期月收入人民币（以下币种均为人民币）40，000元，转正后月收入50，000元。码科泰克公司每月10日左右以银行转账方式支付耿松康上月全月工资。2013年8月29日，码科泰克公司出具《暂停出勤通知》，载明：“耿松康先生（身份证号码xxx）您好！鉴于您目前有一些涉及违反公司员工手册的行为的嫌疑，且公司工会书面要求公司严肃认真调查应对，故公司近期将调查确认相关事实情况，在公司调查事实经过并确定对你的处分为止，为了避免对公司调查行为产生不必要的干扰，现公司通知你从2013年8月29日起，暂时停止出勤，以待公司调查结果出来，希望你能够配合公司的工作。……暂停出勤期间，如有剩余带薪年假的，公司先按照带薪年假处理，带薪年假用完后按照正常出勤对待，合同工资照发。……”，耿松康在通知下方签名并注明日期，并书写“本人已了解但坚决不同意此决定。但是会根据公司要求在9月1日至5日带薪在家工作及反省。”
2013年9月1日，码科泰克公司向耿松康出具《警告处分通知书》一份，载明：“员工耿松康（身份证号码：xxx）于2013年7月30日，在多名营业人员参与的会议上公开爆粗口，大分贝吼出‘狗仗人势’、‘狐假虎威’、‘他妈的’、‘把全部人员辞退公司也照样转’等带有人身攻击并兼具恐吓性质的言论。现根据公司《员工工作守则》第25条第2款第8项、第3款第7项等相关规定，给与员工耿松康警告处分。”
2013年9月9日，码科泰克公司向耿松康出具《警告处分通知书》一份，载明：“员工耿松康（身份证号码：xxx）于2013年8月3日，向公司全体员工发出主题为‘别太虚伪’的电子邮件，内容极易造成情绪对立且与工作内容完全无关，公司根据内部规章制度《电子邮件运用手册》之规定，经营管理部门给与其邮件警告。但该员工无视提醒，又于8月13日向营业部全体人员发出‘7个职场信号暗示：你要被炒鱿鱼了！’的邮件，严重妨害公司正常业务活动。现根据公司《员工工作守则》第25条第2款第22项、第3款第10项等相关规定，给与员工耿松康警告处分。”
2013年9月10日，码科泰克公司向耿松康出具《警告处分通知书》一份，载明：“员工耿松康（身份证号码：xxx）于2013年8月9日，在同公司合作商一同出差拜访浙江客户时，安排家属3人随同出差，并要求合作商派车至住所接送。其行为已经构成并达到‘利用公司职务之便，谋求私利’的标准。现根据公司《员工工作守则》第25条第3款第9项的规定，给与员工耿松康警告处分。”同日，码科泰克公司向耿松康出具《解雇通知书》一份，载明：“员工耿松康（身份证号码：xxx）您好！根据公司《员工工作守则》第25条第3款第1项之规定，现正式通知你，公司于2013年9月11日正式解除与你的劳动合同关系。公司将按照流程为你办理退工手续。你的工资和加班工资都会算到9月11日为止，因为是惩罚解雇，根据劳动合同法之规定，公司无需支付经济补偿金给你。你的法定带薪年休假天数至9月11日为至总共为12天，根据公司于2013年8月29日发给你的《暂停出勤通知书》之规定，8月29日至9月11日你暂停出勤期间优先使用带薪年休假天数，你已经使用了10天，还剩2天未休带薪年休假天数，公司将以200%回购，一并计发。本解雇通知书于2013年9月10日寄出至你留在公司的通讯地址处，送达即为生效。……注：公司分别于2013年8月31日，9月8日，9月10日发送给你三封书面警告通知书。第三封通知书和本解雇通知书同封发出。”该解雇通知已告知码科泰克公司工会。
2013年10月9日，耿松康向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求自2013年9月11日起恢复与码科泰克公司的劳动关系，该会于同月17日受理。仲裁庭审中，耿松康增加请求，要求码科泰克公司按月工资50，000元标准支付2013年8月1日至2013年11月5日的工资。同年12月2日，该会作出普劳人仲（2013）办字第3546号裁决书，裁决对耿松康的仲裁请求不予支持。耿松康不服仲裁裁决，起诉至原审法院，请求判令码科泰克公司自2013年9月11日起恢复双方劳动关系。
原审庭审中，耿松康陈述2013年7月30日的会议情况：“我采取讲故事的形式以我经历过的案例作为提高能力的说明，指出营业担当需要学习和改进的地方，这也是会议的目的。我在会议中引用了案例中两个人物的原话，原话中有两个脏字，会后大家认为我在骂人，实际上不存在这个问题”，针对会议中是否有针对女员工的言词，耿松康陈述“前提是我的手下一个日本籍的科长泷注，别人反映其与三名女员工有不正常关系，还有其他的违法行为，这也是这次会议的起因之一，……我提到一位女员工的时候对她说找朋友要找我这样的，而不要找不正当的人，这是当时的原话，这是善意的提醒，当时对方反应也很正常”。会议后，耿松康陈述“8月5日工会找我谈了这样的事”，针对工会的调查情况，耿松康陈述“调查内容中说我对沈赛赛和叶超说了不应该说的话，我认为只对沈赛赛说了，没对叶超说，且这是很正常的开玩笑，我也表达了如果认为开玩笑过度可以道歉。道歉我也是为了表示对女性的尊重。我也没有发表贬低与会者的言论。”2013年8月18日，耿松康向工会主席等人针对7月30日会议问题发送邮件一份，其中载明：“为了更好地领导营业团队，在此，我向不理解我的所作所为的同事表一个态：有则改之，无则加勉！我会真诚地检讨自己，从自身找原因，注意文明用语，避免产生误会。……我欢迎各种形式的批评和自我批评，只要是善意的，我相信大家都会接受。再次为我的不妥言行表示诚挚的歉意！今后万一再出现此类现象，请大家以正面的积极的态度来理解，并给我当面提出为好！”耿松康对该邮件真实性无异议，陈述“耿松康当时确实认为自己行为上有点过激，但出发点是为了公司的利益着想。”码科泰克公司主张耿松康在会议上作出带有人身攻击并兼具恐吓性质的言论，根据《员工工作守则》第25条第2款第8项，内容为“员工有下列情形之一，处以警告、扣减薪资、降级的处分，公司可根据情况并处或单处：大声喧哗等扰乱工作场所的秩序的”，第3款第7项，内容为“员工有下列情形之一的，公司可根据情况予以惩罚解雇或劝告退职：对其他员工施暴恐吓，或盗窃其他员工钱财时”，对耿松康作出警告处分。
原审庭审中，耿松康陈述主题为“别太虚伪”和“ENGLISHSTUDY”的邮件确系其发送，但称发送的内容在网络上可随意找到，无针对性，“别太虚伪”是段子，是为缓解公司气氛开的玩笑，确实与工作内容没有直接关联，“ENGLISHSTUDY”分正文和附件，附件（标题为“七个职场信号暗示你要被炒鱿鱼了”）是为大家学习英文才发的，附件的内容是有前提的，并非暗示，附件文章在各大英文学习网站均可找到。耿松康明确“别太虚伪”发送时间为8月3日9时12分，主要是为调节气氛，“本来是发给营业部所有人员的，结果点错了发给了公司内所有员工”，“我发送后也认为没什么大的问题，只是误点了而已，也不会造成任何人的危害，也没有干扰工作，也没有滋事，也没有构成带有煽动性言论影响公司经营活动”，“我在邮件里表示过了，我认为这是误点，作为谦虚的态度是可以改正的，可能有点不妥当，但不认为违反了员工手册的规定”；“ENGLISHSTUDY”发送时间为8月13日5时20分，耿松康称“我的工作习惯是每天5点就开始工作”，“我兼了所有营业部员工的培训”，“细小事项是工作上的细小事项，我发的那两封邮件都是培训”，“网络的段子之前没有发送过，但网络用语可能在邮件中有过，对英文学习的材料之前也发送过，有关于如何提高销售能力中英文对照的材料。”码科泰克公司主张耿松康邮件内容极易造成情绪对立且与工作内容无关，在经营管理部门给与其邮件警告后无视警告，再次发邮件，严重妨害公司正常业务活动，根据《员工工作守则》第25条第2款第22项，内容为“员工有下列情形之一，处以警告、扣减薪资、降级的处分，公司可根据情况并处或单处：滋事干扰公司的管理和业务活动”，第3款第10项，内容为“员工有下列情形之一的，公司可根据情况予以惩罚解雇或劝告退职：用带有煽动性的言论，妨害公司正常生产经营活动，或有妨害的危害性时”，对耿松康作出警告处分。
原审庭审中，耿松康陈述8月9日出差的情况“我去浙江出差这件事，公司是知道的，公司也知道我带家属一起去，带家属的目的是为了帮助工作。……公司的驾驶员梁吉祥驾驶公司车辆载着公司另两名员工从另一条线路到了我们拜访客户的地点，我和我太太和女儿（12岁）搭乘陈远（系客户）的车到拜访客户的地点，和其他员工碰头。”码科泰克公司称“8月9日当天耿松康将拜访客户的事告诉了码科泰克公司总经理，但家属同行这件事码科泰克公司完全不知道。码科泰克公司的车辆能坐7个人，耿松康如果需要带家属一起同行坐码科泰克公司的车也坐得下，没有必要去坐客户的车。”针对带12岁女儿的问题，耿松康称“我们家和客户的董事长私人关系很好，他也一起邀请我们去，我老婆要帮我去做客户工作，我女儿也没法一个人留在家里。”码科泰克公司主张耿松康在同公司合作商一同出差拜访浙江客户时，安排家属3人随同出差，并要求合作商派车至住所接送，其行为已经构成并达到“利用公司职务之便，谋求私利”的标准，根据《员工工作守则》第25条第3款第9项，内容为“员工有下列情形之一的，公司可根据情况予以惩罚解雇或劝告退职：利用公司职务或职权之便，不正当地收受钱财或谋求私利时”，对耿松康作出警告处分。
原审法院审理后认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案争议焦点为双方应否自2013年9月11日起恢复劳动关系。码科泰克公司向耿松康作出解雇通知书，根据《员工工作守则》第25条第3款第1项，内容为“员工有下列情形之一的，公司可根据情况予以惩罚解雇或劝告退职：1年中累计受到3次警告或扣减薪资或降级处分等的”，与耿松康解除劳动关系；耿松康主张码科泰克公司系违法解除劳动关系。原审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的争议，用人单位负有举证责任。码科泰克公司分别向耿松康作出三次警告处分，其对作出上述三次警告处分的依据负有相应的举证责任。第一次警告处分系针对2013年7月30日会议，根据耿松康本人的陈述来看，其本人承认说过“狗仗人势”、“狐假虎威”、“他妈的”、“把全部人员辞退公司也照样转”的言论，亦认可“对女员工说了不该说的话”，在此后的邮件中亦表明“为我的不妥言行表示诚挚的歉意”的意思，并在庭审中明确“耿松康当时确实认为自己行为上有点过激，但出发点是为了公司的利益着想”，并表示“如果认为开玩笑过度可以道歉。道歉我也是为了表示对女性的尊重”的态度，根据本案查明的事实及耿松康的陈述来分析，耿松康认可其在会议中存在不妥言行，码科泰克公司据此对耿松康作出的警告处分具有合理性，原审法院予以确认。第二次警告处分系针对2013年8月3日主题为“别太虚伪”及2013年8月13日主题为“ENGLISHSTUDY”（附件标题为“七个职场信号暗示你要被炒鱿鱼了！”）的电子邮件，从邮件的内容结合耿松康当庭的陈述，耿松康确认“别太虚伪”的邮件内容系“段子”，与工作内容确无直接关联，其向公司全体员工发送系为调节气氛，向全体员工发送系误点。原审法院认为，耿松康向码科泰克公司全体员工发送所谓的“段子”，其亦确认该封邮件与工作内容之间无关联性，原审法院对其主张系调节气氛的诉称意见不予采信，耿松康的上述行为存有不妥。耿松康在收到提醒后，在8月13日5时20分又向营业部全体人员发送主题为“ENGLISHSTUDY”的邮件，其附件内容的标题为“七个职场信号暗示你要被炒鱿鱼了！”，原审法院结合耿松康的陈述及查明的事实来看，耿松康亦缺乏证据证明其关于系对员工进行培训的说法，原审法院认为码科泰克公司据此对耿松康作出警告处分具有合理性，予以确认。第三次警告处分系针对2013年8月9日安排家属随同出差的问题，耿松康认可“耿松康、其太太和女儿（12岁）搭乘合作商的车到拜访客户的地点，与其他员工碰头”，承认其安排家属乘坐合作商的车出差。原审法院认为，耿松康针对其所述“与客户的董事长私人关系很好，我老婆要帮我去做客户工作”的说法并未提供相应证据予以证明，对耿松康所述“女儿没法一个人留在家里”的说法亦并非其可安排12岁女儿一同出差的法定理由。现当时开车的合作商陈远未出庭作证，未接受法庭及双方当事人的质询，原审法院对陈远的证人证言难以采信。至于耿松康所述码科泰克公司提供的陈远的证明中亦表达了“他没有主观故意，利用公司职务之便，谋求私利，于我方来说，只是举手之劳，没有受到损失”，码科泰克公司称从公司的角度耿松康就是为了谋求私利。原审法院认为，是否存在利用公司职务之便谋求私利的情况，应当以客观事实为依据，参与人员的主观评价不足以作为判断的依据，综合本案查明的事实来看，耿松康在2013年8月9日携家属乘坐合作商的车辆出差确有不当，原审法院据此依法认可码科泰克公司作出警告处分的合理性。综上，码科泰克公司作出的三次警告处分均具有合理性，其据此作出解除双方劳动合同的决定符合法律规定，原审法院予以认可，对耿松康的诉称意见不予采纳。故原审法院对耿松康的诉讼请求，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条之规定，作出判决：对耿松康要求自2013年9月11日起与码科泰克（上海）探伤设备有限公司恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，耿松康不服，向本院提起上诉。
耿松康上诉称，码科泰克公司对其作出的三次警告处分不符合公司规章制度的规定，应予撤销。第一，2013年7月30日开会时，其通过讲述案例的形式指出所在部门需要学习和改进的地方，在此过程中的脏话只是引用故事中人物的原话，并非针对营业部的员工个人，对于女员工所说的话也是出于对员工的关心和善意的提醒，其没有骂人，没有大声喧哗扰乱工作场所的秩序，更没有达到恐吓员工的程度；第二，其发送的主题为“别太虚伪”的电子邮件原先是发给营业部所有人员，但误点击了，发给了公司全体员工，但该邮件没有干扰工作，也没有对公司经营活动造成影响。其作为营业部的部长，同时负责部门员工的培训工作，对于其发送的主题为“ENGLISHSTUDY”的电子邮件，目的是为了部门员工的英语学习，提高工作能力，该邮件的内容中英文对照，且网络上随处可见，并不具有煽动性，并非其自己编造暗有所指，恶意发送，也没有故意扰乱公司的管理秩序和经营秩序；第三，2013年8月9日其携家属出差一事，事先就出差人员及车辆都向公司总经理山下健次郎报告过，带家属是应客户董事长的邀请，协助工作，搭乘合作商陈远的车辆可以节省时间成本，不构成利用职务便利，谋取私利的情形。故码科泰克公司与其解除劳动合同不合法，按照法律规定应当恢复双方劳动关系。请求撤销原判，依法改判支持其原审诉请或将本案发回重审。
码科泰克公司辩称，耿松康在2013年7月30日营业部会议上，对员工发表了带有人身攻击并兼具恐吓性质的言词。2013年8月3日，耿松康发送的主题为“别太虚伪”的电子邮件给公司全体员工，8月13日又向营业部员工发出主题为“ENGLISHSTUDY”的电子邮件，上述邮件内容与工作无关，造成员工情绪对立，严重妨害公司正常业务活动。就2013年8月9日浙江出差一事，耿松康向公司总经理作了汇报，并申请了用车，但并未就携带家属的情况向公司作过汇报；同时耿松康携家属乘坐合作商的车辆出差拜访客户，未乘坐公司车辆，公司认为耿松康的上述行为系利用职务便利，谋求私利。因公司收到营业部员工对耿松康在2013年7月30日会议上不当言词的匿名投诉，及公司在调查该事件过程中又发现了耿松康其他涉嫌违反《员工工作守则》的行为，为避免耿松康对调查工作的干扰，故公司在2013年8月29日向耿松康发出《暂停出勤通知》。在暂停出勤期间，公司对耿松康的上述行为逐项进行了调查，并作出了三次警告处分。根据《员工工作守则》规定，员工在一年内累计受到3次警告的，公司予以惩罚解雇，故公司在最后一次警告处分作出的同时，与耿松康解除了劳动合同。现公司不同意耿松康要求恢复劳动关系的诉讼请求。请求驳回耿松康的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
上述事实，有劳动合同、《对8月5日会议中耿部长不当言词投诉案的调查报告》、2013年8月18日的电子邮件、主题为“别太虚伪”和“ENGLISHSTUDY”的电子邮件、《暂停出勤通知》、《警告处分通知书》三份、《解雇通知书》、《员工工作守则》、仲裁裁决书及双方当事人的陈述等为证。
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。本案中，码科泰克公司依据2013年9月1日、9月9日、9月10日对耿松康作出的三次警告处分，最终解除了与耿松康的劳动合同，码科泰克公司对作出三次警告处分的依据负有举证责任。根据码科泰克公司工会作出的《对8月5日会议中耿部长不当言词投诉案的调查报告》，耿松康2013年8月18日向公司工会主席等人发出的电子邮件，以及耿松康在原审中所作陈述，耿松康在2013年7月30日营业部会议上确有“狗仗人势”、“狐假虎威”、“他妈的”、“把全部人员辞退公司也照样转”等不当言词，并对女员工说了不应该说的话，在其事后发给公司工会主席等人的电子邮件中对上述不妥言行表示歉意，同时在原审庭审中表示当时发此邮件确实认为自己行为上有点过激，说明耿松康亦认可在会议上有不妥言行。鉴于耿松康的上述言词带有人身攻击及恐吓性质，事后遭到营业部员工投诉，影响了正常工作秩序，故码科泰克公司就此对耿松康作出警告处分，依据充分。耿松康关于脏话只是引用故事中人物的原话，并非针对营业部的员工个人，对于女员工所说的话也是出于对员工的关心和善意的提醒等辩解，本院不予采纳。
2013年8月3日，耿松康发送主题为“别太虚伪”的电子邮件给公司全体员工，该邮件内容与工作无关，在经营管理部门给予其邮件警告后无视警告，又于8月13日向营业部员工发出主题为“ENGLISHSTUDY”的电子邮件，其附件“七个职场信号暗示：你要被炒鱿鱼了！”极易造成员工情绪对立，严重妨害公司正常管理和业务活动。耿松康称“别太虚伪”的电子邮件是其误点击的，“ENGLISHSTUDY”的附件是为培训员工英语所发的学习资料，均缺乏依据，本院亦不予采信。码科泰克公司以耿松康违反《员工工作守则》第25条第2款第22项、第3款第10项规定，再次给予耿松康警告处分，并无不当。
2013年8月9日，耿松康携家属至浙江出差，并乘坐合作商车辆前往，码科泰克公司以耿松康利用公司职务便利，谋求私利为由，第三次对其作出警告处分，亦无不妥。耿松康称携家属一起出差是为了协助工作，事先向公司总经理汇报过，但码科泰克公司予以否认，耿松康亦未提供相关证据佐证，本院难以采信。同时，耿松康表示因受到客户董事长邀请才带家属一同前往的，亦缺乏依据。此外，耿松康至浙江出差拜访客户，应从公司申请用车后同其他员工一起前往，但耿松康携家属乘坐合作商的车辆，确有不妥。
基于上述三次警告处分，码科泰克公司根据《员工工作守则》第25条第3款第1项之规定，与耿松康解除劳动合同，符合法律规定。耿松康要求码科泰克公司自2013年9月11日起恢复双方劳动关系的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。耿松康的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人耿松康负担。
本判决为终审判决。

审判长茅维筠
代理审判员杨力
代理审判员张力群
二〇一四年七月二十九日
书记员吴艳妮

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