《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》律师解读与提示

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（以下称《意见》）已经人力资源和社会保障部通过，并于自2016年3月28日起正式公布施行。《意见》共十条，主要目的是为了贯彻执行2011年修订实施的《工伤保险条例》（以下简称《条例》），进一步增强《条例》的可操作性。现律师根据该《意见》的内容，就可能对用人单位造成的影响作如下解读和提示。

一、赋予一级至四级工伤死亡职工近亲属领取工伤保险或职工基本养老保险待遇的选择权

关联条款：“一级至四级工伤职工死亡，其近亲属同时符合领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇和职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇条件的，由其近亲属选择领取工伤保险或职工基本养老保险其中一种。”

解读与提示：依据《条例》第三十九条之规定，若一级至四级工伤职工在停工留薪期满后死亡，其近亲属可按照《条例》的规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金。若一级至四级工伤职工在停工留薪期满后死亡，则不属于因工死亡，依据《社会保险法》第十七条之规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。根据《意见》本条规定，在同时符合领取上述两项待遇的情况下，死亡职工的近亲属有权选择其中一种领取。

律师提示用人单位，《条例》对工伤保险的丧葬补助金、供养亲属抚恤金的标准有明确的规定，但是《社会保险法》关于职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇的标准并未作出明确规定，而是交由各地方自行规定，这就造成各地待遇的差异化，因此，两项待遇也可能存在较大差异，故在死亡职工近亲属作出选择后，并要求单位代为办理申领手续或在用人单位未购买社会保险的情况下要求单位支付相关待遇时，建议要求其向单位提出书面的申请明确领取或要求单位支付哪一种待遇。

二、明确已达法定退休年龄，继续在原单位工作因工受伤的，用人单位承担工伤保险责任

关联条款：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”

解读与提示：根据《意见》本条规定，员工在达到或超过法定退休年龄，但用人单位未为其办理退休手续或者员工未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作,工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位应当承担工伤保险责任。

律师提示用人单位，依据《劳动合同法实施条例》的规定，员工达到法定退休年龄，劳动合同终止。若本单位的职工达到法定退休年龄，应当及时为其办理劳动合同终止、退休等手续，避免出现继续用工的情况。否则，一旦出现事故伤害或患职业病，单位应承担工伤保险责任，即按照《条例》的规定对员工进行赔偿。若单位需要在员工达到法定退休年龄后仍使用该员工，建议用人单位为其购买雇主责任险，以降低单位的法律风险。

三、用人单位招用已达退休年龄或已经领取基本养老保险待遇的人员因工受伤的，可以适用《工伤保险条例》

关联法条：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

解读与提示：在理论和司法实践中，关于用人单位招用已达法定退休年龄但未领取基本养老保险待遇的人员，双方建立的用工关系属于劳动关系还是劳务关系这一问题，一直存在争议。从近日，四川省高级人民法院民一庭发布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》之规定来看，对类似的用工关系界定为劳务关系。《意见》的本条规定，实际上并未对类似用工关系的性质做出界定，仅仅是解决了在什么情形下适用《条例》，即是在招用单位已按项目参保等方式为招用的该类人员缴纳了工伤保险费的情形下，才适用《条例》。本条规定的“以项目方式参保”的适用主体，主要是指人社部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》规定的，建筑、服务、矿山等行业中难以直接按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业。

律师提示用人单位，若本单位存在招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员的情况，又难以工资总额缴纳工伤保险费的，建议考虑以项目参保方式为该类人员缴纳工伤保险费，以便该类人员在工作中发生事故伤害或患职业病，可按《条例》的规定享受工伤保险待遇，降低单位法律风险；若不能以项目参保方式为该类人员缴纳工伤保险费，建议用人单位为该类人员购买雇主责任险，以降低单位的法律风险和人力资源成本。

四、明确“新发生费用”的基金支付范围

关联条款：“《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。”

解读与提示：根据《条例》第六十二条之规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照《条例》的规定支付新发生的费用。《条例》这一规定的立法精神，是在时间节点上明确工伤保险基金和用人单位各自的责任，引导用人单位尽早参加工伤保险，降低用工风险。《意见》本条明确规定，“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用，同时根据两种情形明确了工伤保险基金支付的费用范围。

从《意见》本条规定看出，因工受伤的，工伤保险基金不予支付伤残补助金、参加工伤之前发生的医疗费等费用；因工死亡的，工伤保险基金仅支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金，而不包括丧葬补助金和一次性工亡补助金。即工伤保险基金未包含的费用应由用人单位依照《条例》的规定全部承担和支付。因此，建议用人单位及时参加工伤保险，为员工缴纳工伤保险费，避免工伤保险基金不予报销或报销不全，增加单位用工成本。

五、工伤认定中“工作原因”的细化

关联条款：“职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。”解读与提示：根据《条例》第十四条的规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。即认定为工伤的必备条件之一是“工作原因”，从《意见》本条规定来看，“职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的”这一情形仅仅是认定工伤中的“工作原因”，即并不当然的视为工伤。但是，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定，社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的，即明确规定了社会保险行政部门以该情形直接认定为工伤的，在司法实践中，应当予以支持。

律师认为，从《意见》的规定来看，劳动行政部门的本意就是将上述情形规定为认定工伤的情形。从条款内容来看，要认定为工伤的关键前提是“用人单位组织或者受用人单位指派”，即要体现用人单位的意志，若系由员工自行组织，则不能认定为工伤。

六、明确工伤保险参保、工伤认定、劳动能力鉴定及工伤待遇的地域管理

关联条款：“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。

职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”

解读与提示：第一，关于参保地：1、若注册地和生产经营地不一致的，原则上应当在注册地为职工参加工伤保险，也可以由用人单位二选其一；2、劳务派遣中，跨区域派遣的，应当在用工单位所在地为被派遣员工参保；3、建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。第二，关于工伤地域管理：已经参加工伤保险的职工，应在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，工伤保险待遇也按照参保地的规定执行；未参加工伤保险的职工，工伤认定、劳动能力鉴定和工伤保险待遇按照生产经营地的规定执行。

律师提示用人单位，若本单位存在注册地与实际生产经营地不一致的情况，在为职工参加工伤保险时，除了考虑参保工作的便利原则外，还应当了解不同参保地的工伤认定流程，特别是工伤保险待遇的具体政策规定。若选择不同的参保地，用人单位承担的工伤保险待遇责任和标准可能完全不同，尽可能选择对本单位有利的参保地域进行参保。

七、特殊情形下延误的时间，不计入工伤认定申请时限

关联条款：“有下列情形之一的，被延误的时间不计算在工伤认定申请时限内。（一）受不可抗力影响的；（二）职工由于被国家机关依法采取强制措施等人身自由受到限制不能申请工伤认定的；（三）申请人正式提交了工伤认定申请，但因社会保险机构未登记或者材料遗失等原因造成申请超时限的；（四）当事人就确认劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的；（五）其他符合法律法规规定的情形。”

解读与提示：根据《条例》第十七条之规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者职工被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未提出申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请。从该规定看出，工伤发生之日起超过一年，无论因任何原因社会保险行政部门均不再受理工伤认定申请。而《意见》本条明确规定，由于以上五种原因导致的超过工伤认定的申请期间，被耽误的时间应从申请时间中扣除，使得工伤认定申请期限有了更灵活的掌握，更加有利于保护用人单位和劳动者的合法权益。

附：人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发〔2016〕29号

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）：

为更好地贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，提高依法行政能力和水平，妥善解决实际工作中的问题，保障职工和用人单位合法权益，现提出如下意见：

一、一级至四级工伤职工死亡，其近亲属同时符合领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇和职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇条件的，由其近亲属选择领取工伤保险或职工基本养老保险其中一种。

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

三、《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：

（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；

（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。

四、职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。

五、职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。

六、职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。

七、用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。

职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

八、有下列情形之一的，被延误的时间不计算在工伤认定申请时限内。

（一）受不可抗力影响的；

（二）职工由于被国家机关依法采取强制措施等人身自由受到限制不能申请工伤认定的；

（三）申请人正式提交了工伤认定申请，但因社会保险机构未登记或者材料遗失等原因造成申请超时限的；

（四）当事人就确认劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的；

（五）其他符合法律法规规定的情形。

九、《工伤保险条例》第六十七条规定的“尚未完成工伤认定的”，是指在《工伤保险条例》施行前遭受事故伤害或被诊断鉴定为职业病，且在工伤认定申请法定时限内（从《工伤保险条例》施行之日起算）提出工伤认定申请，尚未做出工伤认定的情形。

十、因工伤认定申请人或者用人单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料，导致工伤认定决定错误的，社会保险行政部门发现后，应当及时予以更正。本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。执行中有重大问题，请及时报告我部。

人力资源社会保障部

作者：

，法学硕士，泰和泰律师事务所高级合伙人，成都市劳动人事争议仲裁委员会专家委员、仲裁员，四川省劳动人事争议仲裁委员会仲裁员，成都仲裁委员会仲裁员，中国企业联合会维护企业和企业家合法权益委员会理事、四川省法学会劳动法与社会保障法研究会常务理事，四川省律师协会劳动和社会保障法专业委员会主任，四川省国资委监事会工作技术研究中心专家顾问，执业方向：人力资源、公司商务、民商事诉讼与仲裁。办公地点：成都。

吴文辉，泰和泰律师事务所律师，法学学士，擅长处理人力资源、公司商务、民商事诉讼与仲裁等专业领域法律事务。办公地点：成都。

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