张照洋与东莞比高模型制品有限公司劳动合同纠纷上诉案

张照洋与东莞比高模型制品有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第1889号

　　上诉人（原审原告）：张照洋。

　　委托代理人：陈云飞、王道柱，分别系广东五维律师事务所律师、辅助人员。

　　被上诉人（原审被告）：东莞比高模型制品有限公司。

　　法定代表人：威尔福，总经理。

　　委托代理人：卢庆波、黄凯君，分别系广东科德（东莞）律师事务所律师、辅助人员。

　　上诉人张照洋与被上诉人东莞比高模型制品有限公司（以下简称比高公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法茶民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：张照洋于2008年9月22日入职比高公司，担任装配部员工。2011年9月23日，双方签订劳动合同，其中约定：该合同期限为固定期限，为期三年，自2011年9月23日至2014年9月22日止；员工试用期间的工资为税前1450元／月，绩效奖金为350元／月；公司的规章制度（包括员工手册）为该合同附件，与该合同具有同等效力。比高公司于2008年12月至2013年10月以1200元至1812元不等的缴费基数为张照洋参加社会保险。

　　2013年10月23日，张照洋离职。2013年11月8日，张照洋向东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭申请仲裁，请求：1.比高公司支付张照洋2013年10月1日至2013年10月23日工资2450.57元；2.比高公司支付张照洋解除劳动关系的经济补偿金22550元、违法解除劳动合同的赔偿金22550元；3.比高公司支付张照洋2011年10月20日至2013年10月23日的带薪年休假工资3770元；4.比高公司按张照洋实际工资标准补缴社会保险。2013年12月15日，该仲裁庭作出东劳人仲茶庭案字（2013）77号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、比高公司向张照洋支付2013年10月工资2103.85元、2013年带薪年休假工资385.34元；三、驳回比高公司的其他申诉请求。张照洋对该仲裁裁决不服，遂向提起诉讼。

　　张照洋主张月平均工资为4100元，而比高公司主张为3582.55元。双方确认于2012年10月至2013年9月期间各月领取的工资为3570.48元、3376.91元、3611.88元、3373.37元、2191.29元、3846.43元、4318.65元、4097.71元、3841.83元、2975.54元、4159.79元、3626.71元。双方确认比高公司未支付2013年10月的工资给张照洋，并确认该月社保费用155.65元在该月的工资中扣除；张照洋主张2013年10月的工资为4100元÷21.75天×13天=2450.57元，比高公司主张张照洋于2013年10月上班12.35天，应发工资为2259.5元，该工资条上显示张照洋的基本工资为1700元、其他津贴65元、绩效奖金470元、合计2235元。

　　证人吴某某（人事主管）出庭作证，证明张照洋属于自动离职，张照洋于2013年10月23日开始没有上班；曾电话联系张照洋，张照洋称不上班，证人吴某某就说这是自动离职，张照洋说随比高公司怎么处理。比高公司的装配部主管罗某某曾在东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭开庭时出庭作证，证明在张照洋离厂后，罗某某曾电话联系张照洋，告知张照洋不上班超过三天就按自离处理，当时张照洋回答知道了，但未回厂上班；知道张照洋曾向阳光网投诉比高公司加班费计付的违法用工问题；张照洋曾向罗某某提及回家乡承包果园的事宜。比高公司主张张照洋是自动离职，并提供录音光盘、通话记录、中国移动通信通话清单、装配部出勤人员检查表、离职人员公告函、中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司出具的证明、公司电话号码一览表、东莞市茶山镇超朗村人力资源服务站出具的证明及附件入／离职人员名单为证，及主张如张照洋对录音有异议，张照洋应提出鉴定申请并预交鉴定费用；东莞市茶山镇超朗村人力资源服务站出具的证明载明比高公司自2013年1月起每月月初提交入／离职人员名单清单，其中2013年10月的入／离职人员名单上载明装配部组长张照洋已自离；电话录音内容为一女子（自称LISA）和一男子（对方称呼其为张照洋，其答应）的对话，其中问“以前的号码＊＊＊＊已经打不通呀”、答“嗯，我现在已经回老家了”，问“你23号后没来上班了，那算自离了”、答“随便你怎么说吧”，问“随便怎么说，你23号到现在一直没有到公司上班，按照公司的政策就已经自离了，你来不来公司上班”、答“我现在有事”。对此，张照洋予以否认，主张比高公司因对张照洋到阳光网投诉事宜不满而于2013年10月23日早上口头通知张照洋不用再上班；录音是残缺的，＊＊＊＊是张照洋妹夫的电话，张照洋曾通过该电话与公司的其他员工联系，时间较久，且接听电话较多，不能确定电话录音的声音是否为张照洋自己，退一步来说，录音内容不能证明张照洋是自动离职的；比高公司应对其提供的电子证据的真实性、完整性承担举证责任，该录音的鉴定申请的应由比高公司申请，虽然张照洋亦愿意申请鉴定，但无力预交鉴定费用；入／离职人员名单只是比高公司提交，村委会未到比高公司处核实，且存在事后进行修改补充及打印的可能性，且证明上没有相关人员的签名。

　　比高公司确认其计算2013年的年休假工资为385.34元（2235元÷21.75天×3.75天），主张在春节期间放假20天以上，每年放假前会书面在公告栏中张贴通知员工，并提供2012年1月（有张照洋的签名，但栏目中并未显示年休假天数的情况）、2013年2月的出勤汇总表（没有张照洋的签名）及上述两月的工资条（均没有张照洋的签名）为证，其中显示张照洋于2012年1月考勤缺勤9天、但工资条显示缺勤4天，张照洋于2013年2月考勤缺勤11.38天、但工资条显示缺勤6.38天。对此，张照洋予以否认，主张春节只是放假，并非年休假。

　　比高公司提供员工手册，该手册其中载明了关于培训、辞工程序（包括未经请假擅自离开工作岗位的情况）；张照洋确认有员工手册，但主张不能确实是否比高公司所提供的该员工手册，且比高公司未提供证据证明该员工手册经过法定起草协商、公示、颁布程序。

　　原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、参保情况记录表、养老保险个人帐户对帐单、银行卡历史明细、工资表、出勤汇总表、装配部出勤人员检查表、通话记录、录音、离职人员公告函、员工手册、中国移动通信通话清单及证明、电话号码一览表、证明、入／离职人员名单、东莞市劳动人事争议仲裁院开庭笔录及本案一审庭审笔录等。

　　原审法院认为，张照洋已离职，未再为比高公司提供劳动服务，且双方对劳动关系已解除并无异议，故认定双方之间的劳动合同关系已经解除。

　　双方对张照洋的月平均工资存在争议，可根据2012年10月至2013年9月期间各月领取的工资计算得出张照洋的月平均工资，具体为（3570.48元＋3376.91元＋3611.88元＋3373.37元＋2191.29元＋3846.43元＋4318.65元＋4097.71元＋3841.83元＋2975.54元＋4159.79元＋3626.71元）÷12个月=3582.55元。双方对张照洋的2013年10月的工资存在争议，张照洋主张月平均工资4100元予以计算该月的工资数额，但原审法院已核算张照洋的月平均工资为3582.55元，故不予采纳张照洋主张的2013年10月的工资数额，且以月平均工资3582.55元计算所得的工资数额少于比高公司确认的该月的应发工资数额2259.5元，扣减双方确认的社保费用155.65元，由此，认定比高公司应支付张照洋2013年10月工资2103.85元。

　　张照洋于2013年11月8日提起仲裁申请，根据“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，依法审核2012年和2013年的带薪年休假。比高公司主张于春节期间安排张照洋放假20天以上，其中包含带薪年休假，但比高公司提交的2012年1月、2013年2月的工资条中并没有张照洋的签名确认，未能证明张照洋已确认工资支付的具体项目情况；2012年1月的出勤汇总表虽然有张照洋的签名，但具体栏目中并未标明休年休假的天数；2013年2月的出勤汇总表的栏目中虽有年假天数，但并没有张照洋的签名确认；在本案中并没有充分的证据证明双方已就带薪年休假进行了明确的约定；由此，不予采纳比高公司的该主张，认定张照洋于2012年和2013年未休带薪年休假。根据比高公司的入职时间及离职时间，张照洋于2012年享有5天带薪年休假，于2013年享有4天带薪年休假。比高公司提供的工资表上显示的张照洋的基本工资数额1700元＋其他津贴65元＋绩效奖金470元=2235元，比劳动合同中约定的劳动报酬高，且比高公司按该标准计算年休假工资，故以2235元核算张照洋的带薪年休假工资。比高公司应支付张照洋2012年至2013年带薪年休假工资为2235元÷21.75天×9天×200%=1849.66元。

　　双方对张照洋的离职原因各执一词，在本案中，张照洋并未能提供充分的证据证明比高公司违法解雇张照洋的情况；虽然双方确认张照洋曾就比高公司加班费计付的违法用工问题向阳光网投诉，张照洋入职比高公司处工作有五年之久，如张照洋认为比高公司计付的劳动报酬有误，张照洋可通过劳动仲裁、诉讼等途径维护自身合法权益，而张照洋并未在案涉纠纷中就加班费的计付问题提出异议，不能以此认定比高公司违法解雇张照洋；虽然张照洋对比高公司提供的录音提出异议，但张照洋确认其曾使用18374606422和13712513261的电话号码，结合中国移动通信通话清单及证明来看，在张照洋离职后，比高公司曾电话联系张照洋，且在张照洋停用原来的电话号码后，辗转联系张照洋，录音的内容有关于询问“来不来上班”的内容，而回答中并没有反驳问话人并反映张照洋所主张的违法解雇的事宜；证人吴某某出庭作证、罗某某亦在劳动仲裁阶段出庭作证陈述了张照洋的离职情况；东莞市茶山镇超朗村人力资源服务站出具的证明及入／离职人员名单亦可佐证；相对比而言，认定张照洋是自动离职为宜。由此，对张照洋要求比高公司支付解除劳动关系的经济补偿金22550元、违法解除劳动合同的赔偿金22550元的诉讼请求，不予支持。

　　张照洋要求比高公司按张照洋的实际工资补缴张照洋在职期间的社会保险的诉讼请求，并不属于法院审理的范围，故不予采纳。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认张照洋与比高公司的劳动合同关系已解除；二、比高公司应在判决书发生法律效力之日起五日内向张照洋支付2013年10月工资2103.85元；三、比高公司应在判决书发生法律效力之日起五日内向张照洋支付带薪年休假工资1849.66元；四、驳回张照洋的其他诉讼请求。本案的一审受理费10元，由张照洋、比高公司各负担5元。

　　一审宣判后，张照洋不服，向本院提出上诉称：原审法院对本案的认定存在以下错误：一、程序方面的违法行为。1.张照洋于2013年12月15日收到茶山劳动争议仲裁委员会的裁决书后便向茶山法庭提起诉讼，之后，张照洋多次到茶山法庭了解案件进度，该庭均以等候通知为由予以推拖；2.直到2014年4月8日，张照洋代理人突然接到茶山法庭电话称后天开庭，在此之前从未收到相关法院的对于案件程序上的任何信息，本案书记员亦指出开庭无需向当事人送达开庭传票；3.开庭当日，因张照洋本人突发急事未到庭，庭审前书记员突然拿来一大堆证据要求张照洋代理人质证，代理人在短时间内根本无法及时审阅完大量证据，导致庭审事实上的不公正。在庭后近十日，经张照洋的多次要求，书记员才向代理人出示了证据清单及说明比高公司提交证据的具体时间。4.2014年7月15日，茶山法庭实然又通知于2014年7月21日重新组织一次开庭，并要求因转为普通程序应补缴本案诉讼费，张照洋亲自出席了该次庭审，庭审中法官的问话及肢体语言再次印证了本人的推测，即比高公司与茶山法庭可能存在不可告人的秘密。二、认定事实方面的错误行为。1.比高公司已承认了张照洋在被单位违法辞退前两周内多次向劳动部门投诉其拖欠劳动者加班费的相关事实，劳动监察部门也到单位了解了相关情况，并提出了整改的通知书，比高公司因此事而故意报复，并于2013年10月23日遭到比高公司单位人事部主管鲁中华违法辞退，动机和事实均存在，而原审法院却对本案最具争议性的、张照洋离职前是否与比高公司存在冲突这一焦点问题不给予点评，属认定事实错误；2.比高公司向法庭申请出庭的第一证人吴某某（LISA）在出庭作证中多次（至少三次）确认其在与张照洋双方的通话录音中追问了张照洋“为什么不来上班”，但其提交的录音并未显示有询问“为什么不来上班”相关内容，这足以证实该证人在说谎，且该证人现在还是比高公司员工，属应排除的利害关系人，张照洋相信该录音证据应该系有剪接的伪证。比高公司在张照洋愿承担部分鉴定费的情况下都拒绝对该份录音作鉴定，这足以证明该证据存在问题，但原审法院却将该证据给予了采信。3.比高公司申请出庭的第二证人罗某某并未出庭作证，但原审法院居然将其证言作为认定本案事实的依据。关于罗某某是否已离职，比高公司存在说谎行为。三、适用法律方面的错误：原审法院在比高公司并无相关证据证明其主张的情况下，直接驳回张照洋的诉讼请求，属适用法律错误。综上，张照洋上诉请求：撤销一审判决，改判比高公司向张照洋支付2013年10月1日至10月23日期间工资2450.57元、解除劳动关系的经济补偿金22550元、违法解除劳动合同的赔偿金22550元及2011年10月20日至2013年10月23日期间未休年休假工资3770元。

　　比高公司针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：比高公司与张照洋之间劳动关系解除的原因。

　　首先，张照洋主张其因多次就比高公司拖欠加班费问题进行投诉而于2013年10月23日被比高公司人事主管违法解雇，但对此并未能提供证据证明。其次，比高公司则主张张照洋是自动离职的，提交了录音、中国移动通信通话清单、证明、东莞市茶山镇超朗村人力资源服务站出具的证明及入／离职人员名单等证据，并申请了证人吴某某出庭作证及调取仲裁庭笔录。罗某某在仲裁阶段出庭作证，且其证言有经双方质证，原审法院已调取相关仲裁笔录并在庭审中有组织双方就仲裁笔录质证，可以作为本案证据。张照洋虽对比高公司提供的录音提出异议，但张照洋未能提供有效证据予以反驳。综合以上，张照洋未对其主张提供证据证明，而比高公司提交的证据能够形成证据链，故原审法院认定张照洋自动离职并无不当，张照洋主张比高公司需支付解除劳动关系的经济补偿金22550元、违法解除劳动合同的赔偿金22550元的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

　　另，原审法院对张照洋2013年10月的工资及张照洋于2012年度和2013年度未休年休假工资的处理并无不当，本院予以维持。

　　张照洋主张原审法院存在程序违法，但未提交相关证据证明，更多只是其猜测，本院不予支持。

　　综上，上诉人张照洋上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由张照洋负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年十二月十一日

　　书　记　员　　邝彩珍 

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