杨益军与东莞市东坑旭东学校（旭东学校）劳动合同纠纷案

杨益军与东莞市东坑旭东学校（旭东学校）劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第1896号

　　上诉人（原审原告）：杨益军。

　　委托代理人：许红，广东理正明律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：东莞市东坑旭东学校。

　　负责人：廖奕焕，任职董事长。

　　委托代理人：张雄尧、梁庆锋，分别系广东昊盟律师事务所律师、辅助人员。

　　上诉人杨益军与上诉人东莞市东坑旭东学校（旭东学校）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第285号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：（一）基本情况：杨益军于2004年12月30日入职旭东学校处担任保安员，双方没有签订劳动合同。旭东学校称在杨益军2014年3月16日值班期间，旭东学校处一辆摩托车失窃，旭东学校于2014年3月17日召开行政会议建议解聘杨益军。2014年3月22日，杨益军开始没有在旭东学校处打卡上班，并于2014年4月4日向东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭申请仲裁。

　　（二）杨益军在仲裁庭的申诉请求为要求旭东学校支付杨益军以下项目：1.2014年3月22日至2014年4月22日代通知金2329.20元；2.2014年3月份工资2329.20元；3.2012年3月22日至2014年3月22日周末加班费31943.32元和节假日加班费6654.86元；4.2012年3月22日至2014年3月22日年休假工资2218.28元；5.未签订劳动合同的二倍工资27950.40元；6.违法解除劳动合同的二倍赔偿金46584元。

　　（三）裁决结果：仲裁庭于2014年5月14日作出东劳人仲东坑庭案字（2014）33号仲裁裁决书，裁决结果为：一、由被申请人（本案旭东学校）支付申请人（本案杨益军）解除劳动关系的赔偿金44053.40元；二、被申请人支付申请人2013年度和2014年度未休年休假工资733.80元；三、由被申请人支付申请人2014年3月份工资2329.20元；四、驳回申请人的其他申诉请求。

　　（四）约定以及实际的工资报酬：双方当事人均未提供证据证明对上班时间以及工资报酬进行了约定，但杨益军提供的工资条显示月基本工资为1330元，折算时薪为：1330元÷21.75天÷8小时＝7.64元／小时。经过核算杨益军提供的工资条的应发工资部分，显示杨益军月平均工资为2329.20元。

　　（五）年休假工资问题：杨益军、旭东学校确认并未给杨益军放2012年度、2013年度的年休假。

　　（六）解除劳动合同的原因：杨益军称2014年3月25日，旭东学校不让杨益军打卡，学校校长向其安表明要辞退杨益军。旭东学校称在杨益军值班期间发生了失窃事件，旭东学校于3月17日下午召开了行政会议，建议解聘杨益军，并上报董事会裁定，但并未作出解除劳动关系的最终裁定。杨益军提供了一份录音资料证明旭东学校已经确认解雇了杨益军。经过现场查看手机和播放录音，可以显示手机的录音时间是2014年3月22日，对话双方为杨益军和校长向其安，对话中杨益军表示学校不让自己打卡，要求学校出示辞退单或者按照法律给予补偿，并担心学校认定自己是自动离职，校长在对话中最后说“我们都不会讲你是自动离职的，都会说是学校让离职的”。旭东学校提供了公告一份，证明于2014年4月5日公告要求杨益军回学校上班，对该份证据，杨益军不予确认。

　　（七）其他：双方当事人确认仲裁查明的以下内容“旭东学校未提供杨益军2013年4月份至2014年3月份期间的完整考勤记录，双方确认杨益军每月休息2天，每天工作8小时，法定节假日均要上班，旭东学校支付了杨益军2013年4月份至2014年3月份期间的工资28181.20元”。

　　原审法院认定上述事实的证据，有杨益军提供的工资单、考勤记录、录音光盘、照片、旭东学校提供的通讯记录、公告、东劳人仲东坑庭案字（2014）33号仲裁裁决书以及庭审笔录等。

　　原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案争议的焦点有如下几个方面：

　　第一、旭东学校是否应当支付杨益军解除劳动关系的赔偿金。

　　原审法院认为，旭东学校在仲裁阶段的答辩状中承认曾于2014年3月17日开会建议解聘杨益军，杨益军提供的录音也可以显示旭东学校的校长确认是旭东学校让杨益军离职，实际离职的时间是2014年3月22日，因此，原审法院院认定是旭东学校单方解雇杨益军，双方劳动关系解除的时间是2014年3月22日。杨益军的入职时间为2004年12月30日，离职时间为2014年3月22日，工作年限为九年三个月，离职前月平均工资为2329.20元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，旭东学校应当支付杨益军违法解雇劳动关系的赔偿金为：2329.20元×9.5个月×2倍=44254.80元，鉴于杨益军主张的数额为44053.40元，原审法院以杨益军的主张为准。此外，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，因此，杨益军要求旭东学校支付未提前三十日通知解除劳动关系的经济补偿金的诉请，原审法院依法不予支持。

　　第二、旭东学校是否拖欠杨益军2012年4月9日至2014年4月9日的加班费。

　　参照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，用人单位对申请仲裁前两年即2012年4月4日至2014年3月21日期间杨益军的工资支付情况及考勤情况负有举证责任。至于杨益军主张的2014年3月22日至2014年4月9日期间的加班费，原审法院认为该段期间双方的劳动关系已经解除，杨益军该项请求没有事实依据，原审法院依法不予支持。因此，原审法院将审查旭东学校是否足额支付杨益军2012年4月9日至2014年3月21日的加班费。

　　原审法院认为，双方当事人对于约定的工资报酬不能达成一致意见，根据工资条显示，双方实际执行的月薪是7.64元／小时，该数额不低于东莞市最低工资标准。因此，原审法院将考察旭东学校实际发放的工资是否低于7.64元／小时。双方确认杨益军每月休息2天，每天工作8小时，法定节假日均要上班，旭东学校支付了杨益军2013年4月份至2014年3月份期间的工资28181.20元。经过核算，杨益军于2013年4月份至2014年3月份（至3月21日）期间正常上班时间为：21.75天×8小时／天×11个月＋15天×8小时＝2034小时；休息日上班时间为：（28天－21.75天）×8小时／天×11个月＋5天×8小时＝590小时；法定节假日上班时间为11天×8小时＝88小时。据此，旭东学校支付杨益军的工资应当不低于：7.64元／小时×（2034小时＋590元／小时×200％＋88小时×300％）＝26571.92元，现双方当事人确认旭东学校支付杨益军该段期间的工资为28181.20元，说明旭东学校已经足额支付杨益军加班费，不存在加班费差额，杨益军的该项诉请不应当予以支持。

　　第三、旭东学校是否应当支付杨益军未签订劳动合同的二倍工资差额。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据上述规定，旭东学校应当支付杨益军从2008年2月1日开始至2008年12月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额，但杨益军的该项诉请已经超过了一年的仲裁时效，原审法院依法不能予以支持。

　　第四、旭东学校旭东学校是否应当支付杨益军2012年4月9日至2014年4月9日期间的年休假工资。

　　用人单位2012年未安排劳动者休年休假，亦未支付相应工资报酬，劳动者自2013年1月1日起应当知道其权利受到侵害，但杨益军于2014年4月4日才主张该期间未休年休假工资，已经超过了1年的仲裁时效，原审法院不予支持。杨益军主张的2013年至2014年3月21日期间的年休假工资并未超过仲裁时效，原审法院依法予以审查。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。

　　杨益军入职时间为2004年12月30日，杨益军享有2013年度的年休假为5天，旭东学校应当支付杨益军2013年度年休假工资为：7.64元／小时×8小时×5天×200％（扣除已发的一倍工资）＝611.20元。杨益军2014年度（至2014年3月21日）在本单位工作80天，2014年度可以享受的年休假天数为：（80天÷365天）×5天＝1天，旭东学校应当按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定支付杨益军另两倍未休年休假的工资报酬：7.64元／小时×8小时×1天×200％（扣除已发的一倍工资）＝122.24元。

　　另双方当事人均确认旭东学校应当支付杨益军2014年3月份工资2329.20元，原审法院亦予以确认。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，判决：一、限旭东学校于判决发生法律效力之日起五日内支付杨益军2014年3月份工资2329.20元；二、限旭东学校于判决发生法律效力之日起五日内支付杨益军违法解除劳动关系的赔偿金44053.40元；三、限旭东学校于判决发生法律效力之日起五日内支付杨益军2013年度年休假工资611.20元、2014年度年休假工资122.24元；四、驳回杨益军的其他诉讼请求；五、驳回旭东学校的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由杨益军和旭东学校各负担5元。

　　一审宣判后，杨益军和旭东学校均不服，分别向本院提起上诉。其中杨益军上诉称：一、原审判决计算杨益军加班费错误。杨益军每月只休息2天，休息日、节假日从未放过假，旭东学校从仲裁到一审均认可杨益军离职前10个月每月工资是2329.2元，该工资减去旭东学校已支付的加班费，远远低于最低平均工资，原审判决认定旭东学校已经足额支付工资没有事实依据。二、原审判决计算杨益军年休假工资错误。按照常理每年年尾休年休假，杨益军一直要求享有2012-2014年年休假，2012、2013年年休假均在两年的诉讼时效内，根据杨益军的工作年限，杨益军要求按每天10天的年休假比较合理。基于上述事实和理由，杨益军上诉请求：维持原审判决第一、二、五项，撤销原审判决第三、四项；改判旭东学校支付杨益军：2012年4月9日至2014年4月9日星期六、日加班费16419.59元、2012年4月9日至2014年4月9日节假日加班费3801.38元、2012年4月9日至2014年4月9日年休假工资6425.38元；本案全部诉讼费用由旭东学校承担。

　　旭东学校上诉称：一、旭东学校从未作出解除与杨益军之间劳动合同关系的决定或行为，原审法院认定旭东学校单方解雇杨益军不合理。虽然杨益军有严重失职行为，但旭东学校经综合考量对于杨益军的行为不予追究。在杨益军就本案提起仲裁前后，旭东学校多次通知杨益军回来上班。自2014年3月17日起杨益军就未在旭东学校提供劳动，但旭东学校同意向其发放一整月工资。旭东学校未授权任何人员可以不经董事会决议随意解雇职工。杨益军没有提供任何证据证明旭东学校解雇其。旭东学校从未禁止杨益军进校门。二、原审法院解除杨益军对本案基本事实上的举证责任，属明显减轻其法定义务。旭东学校是否解雇杨益军属本案的基本事实，杨益军应当进行充分举证，但杨益军没有举证证实。三、旭东学校与杨益军的劳动合同关系因杨益军拒不返回工作岗位所致，属于杨益军违法解除与旭东学校的劳动合同，杨益军无权主张经济补偿金。四、旭东学校已足额向杨益军支付加班费及年休假工资。基于上述事实和理由，旭东学校上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判支持旭东学校的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由杨益军承担。

　　杨益军、旭东学校就对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、旭东学校应否向杨益军支付违法解除劳动关系的赔偿金；二、旭东学校是否拖欠杨益军的加班费；三、旭东学校应否向杨益军支付2012年4月9日至2014年4月9日年休假工资。

　　对于焦点一，旭东学校在仲裁答辩中承认曾于2014年3月17日开会建议解聘杨益军，结合杨益军提交的其与旭东学校校长的录音，原审判决认定旭东学校解雇杨益军，并无不当。旭东学校未能举证证明其解雇杨益军的合法性，应当向杨益军支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审判决对此处理正确，本院予以维持。

　　对于焦点二，双方没有对杨益军的工资标准进行明确约定，应以其全部工资对应全部工作时间。双方确认杨益军每月休息2天，每天工作8小时，法定节假日均要上班。以工资表显示的7.64元／小时计算，旭东学校向杨益军支付2013年4月至2014年3月的工资应不低于26571.92元。旭东学校已支付该期间工资28181.2元，并未拖欠杨益军的加班费。对于2012年4月9日至2013年3月期间的加班费，按照上述考勤情况计算，其正常上班21.75天×8小时／天×11个月＋16天×8小时／天=2042小时；休息日上班（28天-21.75天）×8小时／天×11个月＋6天×8小时／天=598小时；法定节假日上班10天×8小时／天=80小时，旭东学校应向杨益军支付该期间的工资应不低于7.64元／小时×（2042小时＋598小时×200%＋80小时×300%）=26571.92元。双方于原审庭审中确认仲裁庭查明的月平均工资2318.6元，据此计算旭东学校已支付该期间工资2318.6元／月×（22／30＋11）个月=27204.91元。旭东学校亦已足额支付2012年4月9日至2013年3月期间的加班费。综上，杨益军请求旭东学校支付加班费，依据不充分，本院不予支持。

　　对于焦点三，对于2012年的年休假工资，杨益军自2013年1月1日起应当知道其权利受侵害。杨益军于2014年4月4日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。对于2013年、2014年的年休假工资，未超过仲裁时效，本院依法予以审查。杨益军于2004年12月30日入职，2013年享受5天带薪年休假，2014年工作80天，折算后可享受1天带薪年休假。杨益军要求每年享受10天年休假，于法无据，本院不予支持。根据《企业带薪年休假事实办法》第十一条第二款规定，带薪年休假的计算标准不包括加班费。杨益军请求以月平均工资为计算标准，于法无据，本院亦不予支持。因旭东学校已支付杨益军工作时间的工资，故还应当按照200%支付未休年休假工资。原审判决对未休年休假工资的处理正确，本院予以维持。

　　综上所述，杨益军、旭东学校的上诉理据均不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费20元，由杨益军、东莞市东坑旭东学校各负担10元（均已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年十二月五日

　　书　记　员　　朱光明
 

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