郑红艳与深圳市巧玺贸易部劳动合同纠纷上诉案

　　郑红艳与深圳市巧玺贸易部劳动合同纠纷上诉案

广东省深圳市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)深中法劳终字第4746号

　　上诉人（原审原告，互为被告）郑红艳。

　　委托代理人金仁斌，系郑红艳配偶。

　　被上诉人（原审被告，互为原告）深圳市巧玺贸易部（原深圳市巧玺五金制品厂），经营场所深圳市龙岗区坪地街道中心社区粤华路16号，组织机构代码68940964-9。

　　投资人黄红云，该公司经理。

　　委托代理人丁国辉，广东深卓律师事务所律师。

　　上诉人郑红艳（以下简称上诉人）因与被上诉人深圳市巧玺贸易部（以下简称被上诉人）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区（2014）深龙法地民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　上诉人上诉请求：撤销深圳市龙岗区（2014）深龙法地民初字第804号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。另本案庭审前，上诉人向本院邮寄书面《申请书》，要求增加诉讼请求：1、依法认定被上诉人解除劳动合同违法，要求继续履行劳动合同；2、被上诉人向上诉人支付2014年5月5日到诉讼判决生效期间的工资。事实和理由：1、原审法院虽然承认“本案原告（上诉人）符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应订无固定期限劳动合同的条件”，却错误认定“双方系自愿签订了固定期限合同”，被上诉人称系“原告（上诉人）主动、自愿”却提交不了“主动”、“自愿”、“经劳动者提出”的相应证据。为了证实签订该合同未经上诉人提出而签订，书面申请法院调查取证。2、原审法院错误认定“应视为由被告（被上诉人）提出且经双方协商一致解除了劳动关系”。该认定既无法律依据也无事实依据，上诉人系被强制解除了劳动关系，属违法解除。对此，书面申请法院调查取证。3、原审法院错误认定“《工资袋》并无被告（被上诉人）的签字或者盖章，其真实性本院不予采信，因此对原告（上诉人）的工资数额本院依法采信双方确认的《工资表》”。《工资袋》为苏裕峰所填，苏裕峰是被上诉人的主要负责人，系投资人黄红云配偶。《工资袋》没有包括每周六的固定加班工资，即2013年10月1日之前为6小时，之后为4小时但包括了每月450元伙食费，《工资表》既无每周六的固定加班工资，也无每月450元伙食费。上诉人根本没有确认《工资表》。4、原审法院错误认定“原告（上诉人）未提交其2012年5月5日前存在周六加班事实的证据，应承担举证不能的责任”并依此认定错误计算周六加班费。上诉人提出了人证：被上诉人所有员工均可证明，同时也书面申请了法院调查取证，并且提交了工卡证明2013年10月1日以后周六固定加班4小时。广东省高级人民法院的相关指导意见规定，劳动者主张加班工资，用人单位否认加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负有举证责任。5、原审法院故意违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，对上诉人的书面申请不调查取证。6、原审法院故意视《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定而不见，称“原告（上诉人）要求被告（被上诉人）支付拖欠加班工资50%赔偿金，没有法律依据”。7、原审法院故意有法不依。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除，除名辞退，解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。8、原审法院故意违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、第四十七条规定，深龙劳人仲（坪地）案（2014）299号四项裁决结果属终局裁决范畴，原审法院不经审查，盲目接受被上诉人的起诉。9、原审法院遗漏上诉人的未领工资。在被上诉人提交证据里，《工资表》显示上诉人2014年4月、5月、6月无签名，庭审时，上诉人明确提出了该事项。10、原审法院故意错误适用法律。本案该依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条判决，原审法院却适用第四十六条、第四十七条。

　　被上诉人口头答辩意见，上诉人基于对法律的错误理解，在上诉状中提出的各种请求均没有事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。至于当庭增加的诉讼请求，因该请求未经劳动仲裁和一审合法审判程序，不属于本案的审判范围，也请求法院予以驳回。

　　本院二审查明，2014年7月25日，深圳市市场监督管理局核准了深圳市巧玺五金制品厂关于企业名称和住所的变更申请，企业名称从深圳市巧玺五金制品厂变更为深圳市巧玺贸易部。

　　本院经审理认为，双方争议焦点为原审“无争议事项”第五项“诉讼请求”事项、“双方有争议事项”中第一项“未签订无固定期限劳动合同二倍工资”事项、第二项“2010年3月29日至2014年5月5日周六加班工资及拖欠周六加班工资50%的赔偿金”事项、第三项“违法解除劳动关系赔偿金”事项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。

　　关于双方争议的原审“无争议事项”第五项“诉讼请求”事项。上诉人认为其在一审庭审时要求变更和增加诉讼请求，原审法院称诉讼请求必须与仲裁请求一致，该行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条和第一百二十六条的规定。对此，本院认为，根据劳动争议纠纷仲裁前置的审查原则，当事人未经仲裁审查的请求或者超出仲裁请求的部分诉讼请求，人民法院应当不予审查。因此，原审法院对于上诉人超出或未经仲裁审理的诉讼请求不予处理并无不妥。

　　关于双方争议的原审“双方有争议事项”第一项“未签订无固定期限劳动合同二倍工资”事项。上诉人认为，原审法院错误认定“双方系自愿签订了固定期限合同”，被上诉人称系其“主动、自愿”却提交不了“主动”、“自愿”、“经劳动者提出”的相应证据，上诉人从未提出过要签订固定期限劳动合同，被上诉人应当支付上诉人2012年3月29日至2014年5月5日未签订无固定期限劳动合同二倍工资79200元（二审庭审中变更为2011年3月29日起至诉讼判决生效之日止的未签订无固定期限劳动合同二倍工资84000元）。对此，本院认为，首先，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应对自己的主张负有举证责任。上诉人确认其与被上诉人连续签订了五次固定期限的劳动合同，合同的最后期限至2015年1月31日。上诉人与被上诉人签订了两次固定期限劳动合同后，已经符合了与被上诉人签订无固定期限劳动合同的条件，其在与被上诉人签订第三次劳动合同时本可以提出签订无固定期限劳动合同的要求但并未提出，并且在被上诉人提供的第三份固定期限劳动合同上签字确认，该行为表明其同意与被上诉人继续保持固定期限劳动合同关系，且上诉人亦未能提供证据证明被上诉人存在强迫其签订固定期限劳动合同的行为，故原审法院关于双方系自愿签订了固定期限劳动合同的认定正确，本院予以确认。上诉人关于被上诉人应当支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。

　　关于双方争议的原审“双方有争议事项”第二项“2010年3月29日至2014年5月5日周六加班工资及拖欠周六加班工资50%的赔偿金”事项。首先，关于2012年5月5日之前周六加班工资问题。依照规定，用人单位对劳动者两年内的考勤及工资发放记录负举证责任，超过两年的，由劳动者承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人未能提交2012年5月5日之前存在周六加班事实的证据，应承担举证不能的责任，且在时间上也已经超过了被上诉人应当对考勤及工资支付承担举证责任的两年期限，故原审法院不予支持上诉人2012年5月5日之前周六加班工资的请求正确。其次，关于2012年5月5日之后至2014年5月5日周六加班工资的问题。被上诉人提供了有上诉人签名的该期间的《工资表》，上诉人确认签名的真实性，并称与被上诉人提交的《考勤记录》完全吻合，但主张工资表上没有包括每周六固定加班时间工资及每月450元的伙食费。上诉人提供了2012年2月、2013年12月和2014年2月三张《工资袋》证明其每月工资除工资表上工资以外还存在每周六固定加班时间工资和每月450元的伙食费，但该《工资袋》既无被上诉人签字或盖章，被上诉人亦不予认可，故原审法院采信有上诉人签名确认的《工资表》而不采信上诉人提供的《工资袋》是符合法律规定的。对于被上诉人未能提供考勤记录的2013年1月至2013年4月期间的加班工资，原审法院已经依照举证责任原则，采信上诉人的主张判决被上诉人承担相应举证不能的不利后果，支付上诉人该期间周六加班工资差额人民币2206.9元。至于2012年5月至2012年12月及2013年5月至2014年5月期间的周六加班工资，原审法院依据采信的证据《工资表》，结合被上诉人提供的《考勤记录》显示的加班时间，核算被上诉人尚欠上诉人该期间的周六加班工资615.38元。原审法院核算数额正确，本院予以确认。最后，关于拖欠加班工资的50%赔偿金的问题。上诉人认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位应当加付其50%的赔偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，应当“由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，本案中，上诉人未提供证据证明劳动行政部门曾经责令限期被上诉人支付加班费给上诉人而被上诉人逾期不支付，因此，上诉人的该项上诉主张不能成立。

　　关于双方争议的原审“双方有争议事项”第三项“违法解除劳动关系赔偿金”事项。上诉人主张系被被上诉人违法辞退，应提交证据证明。上诉人提交的《公告》既无被上诉人公章，也无其他证据佐证，被上诉人又不予认可，故不能作为证据采信。被上诉人称上诉人自行离职，亦无证据证明。由于用人单位在取得证据方面较劳动者优势，故原审法院将本院情况视为由用人单位提出，双方协商一致解除，判决由用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金给劳动者并无不妥。

　　关于本案争议的其他问题。一、上诉人增加的诉讼请求部分。根据劳动争议纠纷审查的仲裁前置原则，当事人提出的未经仲裁审查的请求或超过仲裁请求范围的请求，人民法院不予审理，故上诉人增加的诉讼请求，本院在本案中不作处理，当事人可另循法律途径解决。二、关于上诉人2014年4月、5月、6月工资问题，因上诉人在仲裁阶段未提出该项仲裁请求，原审法院不予处理是正确的。三、关于深龙劳人仲（坪地）案（2014）299号四项裁决结果是否属于终局裁决，原审法院是否应当接受被上诉人起诉的问题。首先，该仲裁裁决书已经明确该裁决为非终局裁决，双方当事人如不服该裁决，均可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定，仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。故，在深龙劳人仲（坪地）案（2014）299号仲裁裁决已经明确该裁决为非终局裁决的情况下，人民法院无权对该裁决的类型作出审查。被上诉人不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院依法应当受理。

　　综上，上诉人上诉请求均不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人郑红艳承担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　刘　　茹

　　代理审判员　张　 士　 光

　　代理审判员　邓　 亚　 玲

　　二〇一四年十二月八日

　　书　记　员　马瑞琳（兼）

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
 

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