赵中建与沈阳顺和建设工程有限公司确认劳动关系纠纷上诉案

2015-09-25 来源：HR法律网浏览：506

辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书

(2014)沈中民五终字第645号

　　上诉人（原审原告）：赵中建。
委托代理人：赵凤江，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳顺和建设工程有限公司。
法定代表人：罗永，系总经理。
委托代理人：王秀菊。
上诉人赵中建因与被上诉人沈阳顺和建设工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2013）新民民四初字第770号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员王银华任审判长，与审判员史军峰、代理审判员郭伟（主审）共同组成合议庭对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原告诉称，被告承建位于新民市的“恒悦鑫都”建设工程，在施工过程中，雇佣我管理并负责接送部分力工，每日工资200元。2011年9月25日，我在施工现场不慎摔伤，经沈阳市骨科医院及海城市正骨医院诊断为右腿骨折、右胫腓骨下1／3粉碎性骨折，因被告未与我签订书面劳动合同，劳动部门不受理我的工伤认定申请，于是，我以被告为被申请人向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认我与被告之间存在劳动关系，但该仲裁院以被申请人不适格为由作出不予受理通知书，为此，我依法向法院起诉，请求依法确认我与被告之间存在劳动关系。
被告辩称，一我公司没有招用赵中建做力工，也没有与赵中建形成事实劳动关系。“恒悦鑫都”小区工程不是我公司组织管理施工的，我公司只是名义上的承包人，该小区工程全部由腾宇公司自己开发建设自己组织施工管理，其中包括将全部工程肢解后，发包给赵中建（本案原告）、王永存、刘扬等人。二、原告赵中建与腾宇公司（辽宁腾宇房地产开发有限公司）签订了《恒悦鑫都小区3某、5某木工施工合同》并实际履行。2011年6月28日，我公司与腾宇公司签订《关于恒悦鑫都住宅小区工程建设施工管理等有关事宜的合作协议》，约定：腾宇公司以我公司的名义对该小区工程施工总承包，我公司是名义承包人，腾宇公司组织施工管理，我公司不参与施工管理。2011年9月25日，赵中建在“恒悦鑫都”小区工地受伤时，施工的作业不是我公司的业务组成部分，我公司不负责施工组织管理，不可能招用赵中建做力工，也没有招聘赵中建做力工，我公司与赵中建没有形成事实劳动关系。为维护我公司的合法权益，请求法院驳回原告赵中建的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年6月28日，被告沈阳顺和建设工程有限公司与辽宁腾宇房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包辽宁腾宇房地产开发有限公司开发建设的“恒悦鑫都”住宅小区一期工程，双方在签订的建设工程施工合同的第三部分十一条40.1款约定，本工程双方约定投保内容如下：（1）发包人投保内容为自有人员投保，（2）承包人投保内容为办理施工人员意外伤害全员保险。合同签订后，被告沈阳顺和建设工程有限公司依该款约定，在中国平安财产保险股份有限公司新民支公司投保了“平安建筑工程团体意外伤害保险”。
2011年6月28日，被告与辽宁腾宇房地产开发有限公司双方在签订“建设工程施工合同”的同时，还签订了“关于恒悦鑫都住宅小区工程建设施工管理等有关事宜的合作协议书”，该协议书的内容如下：经辽宁腾宇房地产开发有限公司与沈阳顺和建设工程有限公司友好协商，就腾宇开发公司开发建设的“恒悦鑫都”小区建设施工管理事实达成如下协议：一、双方明确辽宁腾宇房地产开发有限公司与沈阳顺和建设工程有限公司是在互信、互助的前提下，确定的互利、互惠的合作关系，辽宁腾宇房地产开发有限公司同意将在新民市西城区开发建设的“恒悦鑫都”住宅小区工程2.2946万平方米，总造价为2064万元5栋多层住宅楼工程全部以沈阳顺和建设工程有限公司名义进行施工总承包。二、为了加强工程项目管理，充分利用有效时间保质、保量、保安全、高效地完成小区建设施工任务，确保开发项目的及时入住和开发效益，辽宁腾宇房地产开发有限公司根据工程需要，选择和确定施工承包的项目经理，并实施管理。同时，负责选择和确定工程现场安全员，并进行管理。三、为了促使工程现场调度和管理工作顺利开展，双方一致同意在“恒悦鑫都”工程现场设立综合管理办公室，具体明确为：1.办公室设在恒悦鑫都小区工程项目工地，房屋及办公设备由腾宇房地产开发公司提供。2.办公室设主任一名，由腾宇公司孙久德经理担任，设副主任二名，分别由顺和公司总工程师（副总经理）刘桂军担任，办公室的其他成员由承担项目施工的项目经理担任。3.办公室职责，负责管理和协调项目经理部与双方公司的相关事宜，理顺和协调相关部门对工程检查活动相关事宜。4.负责协调项目部对农民工工资的管理及发放，现场雇用的农民工在进场之前，由办公室及项目部管理人员列表报到顺和公司备案并签订劳务合同，对农民工工资实行定期发放，临时性用工实行即清即结，每次收建设单位拨付的工程款时，要按合同额足额拨付，在发放农民工工资时，由项目部提供名单及所发工资金额，经办公室主任签批后，在办公室的监督下，由项目部财务组织发放，农民工签字后的工资表要由办公室和顺和公司分别备案，四、双方明确，顺和公司向项目经理提取的管理费，由甲方负责列支给乙方，提取比例为工程总造价的1%，在签署施工合同后，工程施工进度到四层时，收取管理费总额的四分之一，工程办理竣工验收时，全部结清，各种税金的提取比例按地方税务局的标准执行。为了做好工程项目的财务核算工作，项目部需要及时提供成本票据，在每次开具工程款发票时，如未能及时提供成本票据的，顺和公司暂按拨款额的3%比例预留成本票据抵押金，项目部提供成本标据后，公司将立即返还所预留的票据抵押金，此协议一式四份，双方各持一份，经双方签字后生效。
2011年6月28日，原告和案外人王永存共同（乙方）与辽宁腾宇房地产开发有限公司（甲方）签订“恒悦金都小区3某、5某楼木工承包合同”，双方约定：一、施工总面积约10500㎡，阁楼2.2m高度以上计算面积，甲方按每平方米42元人工费包给乙方（准确面积按实际发生计算）。二、付款方式，完成主体四层支付实施工程量造价的60%，主体封顶验收合格后支付剩余人工费，从结算中扣除总人工费5%保证金，待工程验收合格后一次性付清。三、甲方要求的总体完工日期为8月20日，施工周期为51天，乙方保证按此日期完工，滞后一天罚款1000元，提前一天奖励1000元（按日计算）。合同签订后，原告和案外人王永存即组织人员进场施工，2011年9月初完成了承包的木工工程。
2011年9月24日晚，“恒悦鑫都”小区建设工程项目经理部的负责人佟恩广找到原告，要求帮助找力工10余人，言明：力工每人每天120元，中午供饭，由原告负责管理并用车接送力工，每天200元。原告回村后连夜联系村民11人（本村8人，新区3人），于2011年9月25日早6时至7时分两批用小客车将力工送到“恒悦鑫都”住宅小区建设工地，在原告将第二批力工送到工地时，第一批的力工已分散到5某楼各单元的楼层中，原告在找这些力工下楼分配工作时，从5某楼1单元602室的阁楼预留的楼梯口处掉到六楼地面摔伤，120救护车将原告送到沈阳正骨医院救治，后原告又转到海城骨科医院治疗，诊断：右腿骨折，右胫腓骨下1／3粉碎性骨折。
2011年10月2日，新民市住房和城乡建设管理局针对“恒悦鑫都”住宅小区一期工程的安全生产问题，向被告沈阳顺和建设工程有限公司下达新住建局改字（2011）第38条责令改正通知书，要求于2011年10月4日前整改完毕，并将整改情况书面报安监站。
2012年1月19日，中国平安财产保险股份有限公司新民支公司根据被告沈阳建设工程有限公司投保的平安建筑工程团体意外伤害保险，向原告赔付保险金12475.86元。
2012年8月24日，原告为取得工伤认定所需的劳动关系证明材料，以辽宁腾宇房地产开发有限公司为被申请人，向新民市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与辽宁腾宇房地产开发有限公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2011年10月11日作出沈新劳人仲字（2012）29号仲裁裁决书，裁决：申请人（原告）与被申请人不存在劳动关系，原告对该裁决不服，于2012年10月22日向本院起诉，该院于2012年12月13日作出（2012）新民民四初字第5784号事判决书，判决：原告赵中建与辽宁腾宇房地产开发有限公司之间不存在劳动关系。
2013年1月11日，原告以被告沈阳顺和建设工程有限公司为被申请人，向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认其与被告沈阳顺和建设工程有限公司之间存在劳动关系，该院于当日以被申请人主体不适格为由作出沈新劳人仲不字（2013）2号不予受理通知书，原告不服，再次向该院起诉，诉讼请求与仲裁时的请求事项相同。
上述事实，有原告提供的证据六份和被告提供的证据四组十二份并与庭审笔录在卷佐证，经过质证和审核，原审法院予以确认。
原审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告虽然根据被告公司项目经理部负责人的要求，履行了“找力工、接受并管理力工”的工作，但双方不具有法律上的从属性，因此，原告要求确认其与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，无事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决：
原告赵中建与被告沈阳顺和建设工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告赵中建负担。
宣判后，上诉人赵中建不服，向本院提出上诉称：仅凭没有法律上的从属性，而不认定双方存在劳动关系式错误的。上诉人为被上诉人招工多人，都可以证明。
被上诉人沈阳顺和建设工程有限公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，劳动关系的成立条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原审法院以双方不具有法律上的从属性，没有确认双方当事人之间存在劳动关系，并无不当。但赵中建在“恒悦鑫都”住宅小区建设工地摔伤这一事实可以确认，赵中建主张权利应另行通过其他诉讼解决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵中建负担。
本判决为终审判决。