常州市武进保安服务公司与蒋汉光劳动合同纠纷上诉案

常州市武进保安服务公司与蒋汉光劳动合同纠纷上诉案

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

(2014)常民终字第1060号

　　上诉人（原审原告）常州市武进保安服务公司。

　　法定代表人徐亚平，该公司总经理。

　　委托代理人朱仁庆，江苏正气浩然律师事务所律师。

　　委托代理人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）蒋汉光。

　　上诉人常州市武进保安服务公司（以下简称武进保安公司）与被上诉人蒋汉光劳动合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年5月5日作出（2014）武民初字第1179号民事判决，上诉人武进保安公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审情况：

　　武进保安公司诉称，2012年7月，根据本公司与普莱克斯表面技术（常州）有限公司（以下称普莱克斯公司）签订的《保安服务合同》的约定，本公司派驻该公司保安队员5人，同年11月一名保安队员因故离岗。因暂无队员补充，本公司指令驻该公司保安队队长张某安排4名队员轮流代班顶岗工作，并将缺岗的1名保安队员的工资（含基本工资1320元及加班工资等）汇至张某的工资卡上，由其负责分配给在岗的4名保安队员。但是，张某未向本公司汇报，私自雇佣蒋汉光到保安队参与值班，劳务报酬亦由张某支付给蒋汉光。今年3月底，张某终止与蒋汉光的雇佣关系。本公司从未与蒋汉光协商过关于劳动合同的任何内容，也不知道蒋汉光参与值班的相关情况，从未支付过任何费用给蒋汉光，所以本公司不存在不签订劳动合同的事实，双方不构成劳动关系。张某的行为是自己与蒋汉光建立雇佣关系，其无权代表本公司录用蒋汉光，事实上也没有代表原告录用被告，更不存在原告辞退被告的事实。综上所述，双方之间不存在劳动关系，不应向蒋汉光支付双倍工资、加班工资、解除合同赔偿金等任何费用。常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）的仲裁裁决书认定事实错误、适用法律错误，本公司不服该裁决，为维护本公司的合法权益，特依法提起诉讼，请求：确认双方之间不存在劳动关系，不应向蒋汉光支付双倍工资、加班工资、解除合同赔偿金等任何费用。

　　蒋汉光辩称，武进保安公司起诉的理由不是事实，仲裁裁决结论正确，本人予以认可。庭审中，本人明确延长时间的加班工资4750元，时间以2013年1月、2月的执勤记录为准，3月的按照1月和2月的平均数计算；双休日加班工资7512.6元，2012年9月按照2天计算，其他每月按8天计算；法定节假日加班工资2096.6元，是2012年的国庆节3天、2013年元旦1天、2013年春节3天，共计7天。在第三次庭审中又变更诉讼请求为，自2012年9月14日起至2013年2月的加班工资均按照平时加班的标准计算，不分休息日和法定节假日，不再计算休息日和法定节假日加班工资。

　　原审法院经审理查明，蒋汉光经恽产军（原告公司保安队员）介绍，联系到了杨某乙（原告公司南夏墅片区保安二中队中队长），杨某乙告知蒋汉光其年龄太大，当时未同意蒋汉光工作的事，当日下午蒋汉光再找到恽产军，告知见杨某乙后的情况。蒋汉光于2012年9月14日到普莱克斯公司从事保安工作（该公司的保安服务业务由武进保安公司承接）。双方之间未订立劳动合同。蒋汉光工作至2013年3月31日，张某（武进保安公司驻普莱克斯公司的保安队队长）于2013年4月1日电话通知蒋汉光不要继续上班，蒋汉光即未再上班。蒋汉光于2013年4月中旬至武进高新区北区人力资源和社会保障科投诉，因双方意见不一，该科协调不成，于2013年4月22日将蒋汉光的申请移送武进区人社局立案中心，被告于2013年4月24日向仲裁委申请仲裁，要求武进保安公司支付其加班工资4750元、节假日加班工资12666元、未签订劳动合同双倍工资10450元、违法解除劳动合同经济补偿金3800元、补缴社会保险费。理由是：2012年9月14日，蒋汉光由杨某乙招用到武进保安公司处工作，后蒋汉光被派到位于武进区南夏墅街道的普莱克斯公司做保安，双方之间从未签订过劳动合同，武进保安公司也未为蒋汉光缴纳社会保险。双方约定蒋汉光月工资为1900元，每月武进保安公司将蒋汉光工资发放至保安队长张某工资卡上，再由张某以现金形式支付给蒋汉光。蒋汉光工作时间实行三班制，每班8小时，有时需要加班，而且没有双休日，法定节假日也不休息。蒋汉光工作至2013年3月31日，次日武进保安公司无故辞退了蒋汉光，故提起仲裁申请。仲裁委于2013年7月2日作出仲裁裁决，武进保安公司应支付蒋汉光未签订劳动合同二倍工资10450元、违法解除劳动合同赔偿金3800元、延长工作时间加点工资4750元、双休日加班工资7512.6元、法定节假日加班工资2096.6元，合计28609.2元；驳回了蒋汉光其他仲裁请求。

　　原审还查明，蒋汉光月工资1900元，如有代班，每班60元。当月15日支付上月工资，工资由张某现金支付。被告工作期间的工资已全额收到；蒋汉光在2013年1月前一人连续上两个班的加班工资也已全部收到。蒋汉光工作期间无专人考勤。保安队员的作息时间是三班制，每班8小时，早、中、晚班各上7天后轮班，早班早上7时至15时，中班15时至23时，晚班23时至第二天7时。所谓代班，就是一人一天上两个班，其中一个班是正常的自己的班，一个是代替别人上的班。

　　上述事实，有双方的陈述，武进保安公司与张某签订的劳动合同、武进保安公司与普莱克斯公司签订的保安服务合同、招工流程、队员须知、保安队员着装要求、招聘保安队员登记表（空白）、证人张某、杨某甲、杨某乙、恽产军、孙伟的证言、被告提供的2013年1月和2月的保安队执勤记录、仲裁裁决书等证据予以证实。

　　原审法院认为，劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。1、根据蒋汉光所述，其找到杨某乙，杨某乙以其年龄过大为由未当即同意，后蒋汉光拿着空白招聘保安队员登记表找到孙伟，孙伟又已其年龄不符合规定为由未予同意，但跟蒋汉光说登记表就不用填了，就做做吧等，杨某乙又让其自购保安制服，并先后联系了武进保安公司驻贝亲母婴用品有限公司和普莱克斯公司的保安队，最后蒋汉光找到张某，张某接收了蒋汉光。2、根据张某的证言，蒋汉光确系自己找来，要求从事保安工作的；根据杨某乙的证言，蒋汉光确实两次前去找他，要求从事保安工作，但均未同意；根据孙伟的证言，不记得被告此人，但招聘的人员中肯定没有蒋汉光，也未说过“就做做吧”此类的话。3、蒋汉光每月领取的工资，均由张某现金发放，而不是武进保安公司直接向蒋汉光发放。4、保安队执勤记录，是包括蒋汉光在内的执勤保安自己所做记录。综上，不能证明武进保安公司以用人单位的身份与蒋汉光建立了劳动关系，也即不能证明武进保安公司有与蒋汉光建立劳动关系的合意。但事实上，蒋汉光确实在武进保安公司所属保安队从事过保安工作，且武进保安公司起初虽然并不存在与蒋汉光建立劳动关系的合意，但在2012年9月14日至2013年3月31日期间，武进保安公司知道或者应当知道蒋汉光在其公司所属保安队工作的事实，但未提出异议；或者武进保安公司即使确实并不知情，但因自身管理制度的缺失，造成下属保安队长擅自自行招用劳动者代班，作为劳动者的蒋汉光并无过错；考虑到双方当事人均符合法律、法规规定的主体资格，蒋汉光又按照武进保安公司制定的各项劳动规章制度提供劳动并受武进保安公司指任保安队长的劳动管理，而蒋汉光提供的劳动又确实是武进保安公司业务的组成部分，此外，武进保安公司对其工作人员的经营活动应承担民事责任，故法院认定双方之间存在事实劳动关系。

　　因双方未签订书面的劳动合同，武进保安公司应从用工之日起满一个月的次日即2012年10月14日起至2013年3月31日止支付蒋汉光二倍工资。双方劳动关系的解除系由武进保安公司于2013年4月1日单方提出，属违法解除，对此武进保安公司应当支付蒋汉光经济赔偿金。蒋汉光要求将休息日和节假日的加班工资均按延长工作时间的加班工资计算，系对自己民事权利的处分，法院予以确认。对蒋汉光主张的加班工资，因武进保安公司未能提供蒋汉光的考勤记录及相关管理制度等证据，应承担举证不能的不利后果，法院酌定蒋汉光每月休息两天，每月中一半天数有延长工作时间的情形，经计算延长工作时间为776小时，双休日加班为43天，法定节假日加班为8天，对蒋汉光要求武进保安公司支付其延长工作时间的加班工资4750元的请求，因不超过法律规定，法院予以确认。对蒋汉光要求武进保安公司为其补缴社会保险的请求，不属于民事案件审理范围，蒋汉光可向社会保险经办机构反映并要求处理。

　　据此，本案经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，作出如下判决，一、武进保安公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋汉光未签订劳动合同二倍工资中的未付工资10450元、违法解除劳动合同赔偿金3800元、加班工资9205.17元等计23455.17元；二、驳回武进保安公司的诉讼请求；三、驳回蒋汉光要求武进保安公司承担其余劳动待遇的请求。案件受理费10元，由进保安公司负担。

　　上诉人武进保安公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定自相矛盾。1、原审判决已认定双方不存在建立劳动关系的合意，但又判决上诉人需要承担双倍工资等支付义务。2、即使按照原审判决的推理也无法得出双方劳动关系建立的事实。上诉人于2013年3月底才得知张某私自雇佣被上诉人代班的情况，当即命令张某纠正错误，从而张某解除与被上诉人的雇佣关系。3、双倍工资制度的指定是处罚的违法行为，而非对事实状况进行处罚，原审判决理解该法律条文的本意错误。4、上诉人既无招用被上诉人的意思表示，也无建立劳动关系的合意，谈不上违法解除劳动合同。5、原审判决认定双方存在事实劳动关系与事实不符，也与法律规定相悖，自劳动合同法实施后已不存在事实劳动关系的概念，上诉人既未招用被上诉人，也不知道张某私自雇佣被上诉人，张某的行为完全是个人行为。张某私自雇佣的个人行为，不能视为上诉人工作人员以上诉人名义从事的经营活动，上诉人不应为张某私自雇佣被上诉人的个人行为承担民事责任。二、原审判决认定事实错误。被上诉人每月从张某及其他保安队员处拿到1900元左右的劳务报酬，不存在月工资的问题，该劳务报酬由缺岗人员代班费用和为在岗人员代班报酬组成。不存在被上诉人的劳务是上诉人业务组成部分，被上诉人提供的劳务是完成上诉人的劳动者应当完成的本职工作，不存在加班一说，被上诉人代其他人员上班不应视为其加班。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判双方不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人双倍工资、解除劳动合同赔偿金和加班工资等。

　　被上诉人蒋汉光口头辩称，1、上诉人所讲的不是事实，本人是杨某乙招用的，所以本人认为是保安公司招用的本人，并不是上诉人所称张某招用的。2、本身人手就不够，本人是单位安排的正常加班，与张某没有具体协议，当时是与张某说好加班费的标准。加班费中本人收到了百分之百的那个部分，但对于法律规定的百分之五十和另外的百分之百没有收到。一般员工每周休息一天，本人一天都没休息，应按国家规定给付加班工资。

　　二审中，双方当事人未提供新证据；二审查明的案件事实与原审相一致，本院予以确认。

　　本院认为，本案的争议焦点在于双方当事人是否建立了劳动关系。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。认定劳动关系应从双方当事人主体是否适格，劳动者是否接受用人单位的管理，并从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务组成部分等因素综合予以认定。本案中被上诉人蒋汉光虽未由上诉人武进保安公司负责人或公司人力资源部门直接招用，但其系上诉人武进保安公司在普莱克斯公司负责保安工作的张某或其他人员安排在普莱克斯公司从事保安工作，该保安服务工作系上诉人武进保安公司向普莱克斯公司承接而来，同时被上诉人蒋汉光的工资亦由张某现金支付，被上诉人蒋汉光的工作亦由张某安排，被上诉人蒋汉光有理由相信张某等人招用其工作及对其进行用工管理是得到所在单位授权的职务行为，相应的行为后果应由上诉人武进保安公司承担，至于上诉人武进保安公司认为其公司并未同意招用被上诉人蒋汉光则系其公司内部管理问题，不能影响本案双方之间劳动关系的建立，故原审判决认定上诉人武进保安公司与被上诉人蒋汉光之间已建立了劳动关系并无不当，上诉人武进保安公司应依法承担作为用人单位的相关义务。同时经审查，上诉人武进保安公司未能提供蒋汉光的考勤记录及相关管理制度等证据，应承担举证不能的不利后果，原审判决综合实际情况酌情判决上诉人武进保安公司支付被上诉人蒋汉光加班工资并无不妥。综上所述，上诉人武进保安公司上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人武进保安公司负担。

　　本判决为终审判决。

审判长　　段若鹏

代理审判员　　吴立春

代理审判员　　周韵琪

二〇一四年九月二日

书记员　　马筱艳

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