龙保才与东莞长安江贝钱大五金制品厂等劳动合同纠纷上诉案

龙保才与东莞长安江贝钱大五金制品厂等劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第1530号

上诉人（原审被告）：龙保才。

委托代理人：黄伟强、陈小烨，分别系广东宏尚律师事务所律师、辅助人员。

被上诉人（原审原告）：东莞长安江贝钱大五金制品厂。系三来一补企业。

负责人：戴勇军，厂长。

被上诉人（原审原告）：钱大香港有限公司。

以上两被上诉人的共同委托代理人：宋礼长，广东信而立律师事务所律师。

上诉人龙保才与被上诉人东莞长安江贝钱大五金制品厂（以下简称钱大厂）、钱大香港有限公司（以下简称钱大公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：一、龙保才于2010年10月29日入职钱大厂，职务为研磨工。二、双方已签订书面劳动合同。三、钱大厂已为龙保才参加社会工伤保险。四、根据工资银行流水及钱大厂提供的工资表，钱大厂、龙保才确认龙保才工资数额为2011年12月5027元、2012年1月6293元、2月5059元、3月4247元、4月3355元、5月3799元、6月3054元、7月2804元、8月3700元、9月3612元、10月5166.9元、11月4606元、12月3426元、2013年1月2711元、2月1830元、3月至7月1740元、8月至10月2820元。五、龙保才2012年4月17日的数字化DR检查报告意见显示龙保才双肺大量小结节状病灶，性质待定，建议上级医院进一步检查；2013年3月12日的数字化DR检查报告意见显示龙保才两肺野散在广泛性小点状致密影，建议CT进一步检查。龙保才于2013年7月25日至2013年8月16日因间质性肺病在东莞市职业病防治中心住院治疗。2013年11月13日，东莞市慢性病防治院出具职业病诊断证明书，诊断龙保才患有“其他尘肺壹期”，建议调离粉尘工作，壹年后复查。2013年12月9日经东莞市社会保障局认定龙保才于2013年11月13日受到的事故伤害（或患职业病）属于工伤。六、2014年1月15日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。七、东莞市社会保险基金管理中心已支付龙保才一次性伤残补助金24700元。八、由于患有职业病的原因，龙保才于2013年3月1日开始没有上班，至今双方劳动关系并未解除。九、龙保才于2014年2月19日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决钱大厂支付：1.一次性伤残补助金差额28600元；2.住院期间伙食补助费770元；3.2013年3月至2014年2月工资差额23580元。该仲裁庭于2014年4月1日作出东劳人仲长庭案字（2014）65号仲裁裁决书，裁决：1.由钱大厂支付龙保才一次性伤残补助金差额24582.87元；2.由钱大厂支付龙保才2013年3月至7月工资差额为450元；3.驳回龙保才在申诉中提出的其它请求。以上款项，钱大厂应在裁决书生效后五天内通知龙保才领取。4.钱大公司对钱大厂上述支付款项，承担连带支付责任。

原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、工资表、认定工伤决定书、工伤认定更正通知书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、工资银行流水、职业病诊断证明书、两份数字化DR检查报告、东莞市职业病防治中心出院小结、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、双方当事人的陈述及本案一审庭审笔录等。

原审法院认为，钱大厂与龙保才存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。双方对于劳动关系未解除，钱大厂应支付龙保才2013年3月至7月工资差额为450元的事实并无异议，予以确认。本案的争议焦点为钱大厂是否需要支付龙保才一次性伤残补助金差额24582.87元。

虽然2013年12月9日东莞市社会保障局认定龙保才于2013年11月13日受到的事故伤害（或患职业病）属于工伤，但从龙保才提交的两份数字化DR检查报告可以看出龙保才两肺小点状致密影及双肺大量小结节状病灶。龙保才从2013年3月1日起因患病没有上班，至2013年11月13日前，龙保才一直处于未正常上班状况，故龙保才工伤前十二个月的月平均工资应以龙保才休息前即2013年3月前正常上班期间的工资进行计算，即为3526元［计算方式：（4247元＋3355元＋3799元＋3054元＋2804元＋3700元＋3612元＋5166.9元＋4606元＋3426元＋2711元＋1830元）÷12个月。龙保才所患职业病经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，钱大厂已为龙保才参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，扣除东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金，钱大厂应支付龙保才一次性伤残补助金差额21138元（计算方式：3526元／月×13个月-24700元）。

因钱大厂属于“三来一补”企业，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故钱大公司作为外方开办方，应对钱大厂的上述民事责任承担连带责任。

原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限钱大厂、钱大公司于判决发生法律效力之日起三日内支付龙保才一次性伤残补助金差额21138元；二、限钱大厂、钱大公司于判决发生法律效力之日起三日内支付龙保才2013年3月至7月工资差额为450元；三、驳回钱大厂、钱大公司的全部诉讼请求。本案的一审受理费5元，由钱大厂、钱大公司承担。

一审宣判后，龙保才不服，向本院提出上诉称：一、一审判决计算龙保才工伤前十二个月平均工资的时段错误。因为2013年2月份为农历新年，钱大厂有放假，故2013年2月工资不应计入工伤前十二个月平均工资的范围。钱大厂、钱大公司提供的银行转账记录中，本月转入银行账户的工资实际上是上一月份的实发工资，在计算工伤前十二个月平均工资时，应以应发工资作为标准计算，而钱大厂、钱大公司提交的部分工资清单显示还有扣款项，因此，钱大厂、钱大公司应承担举证不利后果，不应以实发工资作为计算平均工资基数，应按照龙保才在仲裁时主张的月平均工资为标准计算龙保才一次性伤残补助金差额。二、依据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第六十六条第一款第二项及《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条之规定，钱大厂、钱大公司应按工伤前十二个月平均工资为标准支付龙保才在检查、治疗、诊断、停工留薪期等所有工资，即应包含加班费在内的月平均工资。钱大厂、钱大公司没有依法支付龙保才2013年3月至2014年2月工资，应当补足差额23580元。2014年2月，钱大厂、钱大公司拒绝安排龙保才继续疗养和配合申请治疗，全由龙保才带病到处申请治疗手续，最终劳动能力鉴定委员会确认延长医疗期，在治疗期钱大厂、钱大公司拒绝支付龙保才2014年3月至6月工资16400元。综上，龙保才上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判钱大厂、钱大公司支付龙保才一次性伤残补助金差额28470元；二、撤销一审判决第二项，改判钱大厂、钱大公司支付龙保才2013年3月至2014年2月工资差额23580元；三、改判钱大厂、钱大公司支付龙保才2014年3月至2014年6月工资16400元；四、本案的一、二审诉讼费由钱大厂、钱大公司负担。

钱大厂、钱大公司针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对龙保才的上诉，本院分析如下：

首先，龙保才于2013年3月1日起因患病没有上班，故龙保才工伤前十二个月的月平均工资应从2012年3月至2013年2月，且龙保才在一审庭审中亦主张工伤前十二个月的月平均工资应以上述期间来计算，现龙保才上诉主张计算工伤前月平均工资的上述期间有误的理据不足，本院不予支持；原审法院依据工资银行流水及钱大厂提供的工资表与双方确认龙保才2012年3月至2013年2月工资数额来计算龙保才工伤前月平均工资并由此认定钱大厂、钱大公司应支付龙保才一次性伤残补助金差额21138元并无不当，本院予以维持。

其次，龙保才在上诉中所提出2013年3月至2014年2月工资差额23580元的请求，在仲裁庭申诉时有提出，仲裁裁决后，龙保才并未对仲裁裁决提出诉讼，且原审判决对此认定的金额与仲裁结果一致，现又对此提出上诉缺乏法律依据，本院不予支持。

再次，龙保才在申请仲裁时并未提出2014年3月至2014年6月工资16400元的申诉请求，亦未在一审诉讼中提出，而是龙保才在二审期间新提出的，本院不作审查。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人龙保才上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由龙保才负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长许卫

审判员陈文静

代理审判员雷德强

二〇一四年九月四日

书记员邝彩珍 

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