吴奎与东莞市天富特殊钢有限公司劳动合同纠纷案

吴奎与东莞市天富特殊钢有限公司劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第1274号

　　上诉人（原审原告）：吴奎。

　　上诉人（原审被告）：东莞市天富特殊钢有限公司。

　　法定代表人：胡阿明，董事长。

　　委托代理人：李燕、罗丽珍，分别系广东旗峰律师事务所律师、辅助人员。

　　上诉人吴奎与上诉人东莞市天富特殊钢有限公司（以下简称天富公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：一、劳动者的入职时间及工作岗位：吴奎于2011年7月6日进入天富公司工作，担任仓库司磅员一职。

　　二、用人单位与劳动者有无签订劳动合同：双方未签订劳动合同。

　　三、劳动者的工资情况及离职前工资有无结清：吴奎离职前月平均工资为3731元／月。双方确认的工资表显示吴奎的工资构成包括基本工资、加班工资、津贴、提成工资，上载吴奎2012年8月至2013年2月基本工资为1800元／月、2013年3月基本工资为2000元／月、2013年4月基本工资为1800元／月、2013年5月至2013年8月基本工资为2200元／月，吴奎2011年10月至2013年9月的出勤及工资情况如下表所示：

　　时间出勤天数加班工资加班时间（时）实发工资应发工资时间出勤天数加班工资加班时间（时）实发工资应发工资2011.1026334.13xxx582012.101523429.25270633292011.112623329.13xxx682012.1126536.63323433632011.1227465.75248826022012.122756370.38475148802012.12xxx9523092013.12xxx8444245712012.225202.5270628202013.21291.13xxx582012.32700274028542013.32620406941982012.42620725.88325333672013.4238284529742012.52739749.63380739372013.5266368138282012.62642853.5403742222013.62403516xxx012.72755168.88417xxx013.7270347337092012.82725632347337012013.8272.5383840742012.92647659.5406942462013.9210xxx779备注：双方均确认工资表中的出勤天数为正班时间，即每天工作8小时，超出部分为加班小时数，其中2013年2月之前因未单列加班时间，加班时间实际为（加班工资÷8元／小时）。吴奎主张基本工资为每周上班5天每天8小时；天富公司则主张基本工资为每周上班6天每天8小时，除基本工资外，还有加班工资、提成工资，且加班费已包含在加班工资及提成工资里面，吴奎平时较少加班，加班后亦以补休形式补假，吴奎上班无需打考勤卡，故无法提供吴奎考勤记录。吴奎向原审法院提交的《考勤日报表》为吴奎自行记录，平时上班不打卡，2012年度平时平均加班35-40小时、2013年度加班较少。

　　四、双方发生劳动争议以及解除劳动关系的时间：双方均确认吴奎于2013年5月开始从仓库副主任调为司磅员。吴奎主张该次调动系其主动申请的，天富公司则主张是因吴奎的性格原因，没有员工愿意配合其工作，天富公司将其降为司磅员，但吴奎担任司磅员后仍无法胜任工作，天富公司才再次与吴奎协商调整为其他工作岗位。双方由此发生劳动争议。吴奎主张天富公司的总经理车某某于2013年9月25日以其年纪大、性格不合适工作为由口头将其解雇，并在2013年9月28日结算其工资至2013年9月25日，但并未提供解雇书。天富公司则主张在2013年9月25日与吴奎协商调整工作岗位，并未解雇吴奎，吴奎从2013年9月26日开始没有正常出勤；2013年9月28日天富公司再次与吴奎协商，并要求吴奎在2013年10月6日正常出勤，当天吴奎主动到天富公司财务处结算了工资，工资结算至2013年9月25日，后吴奎自动离职。经多次致电给吴奎要求其回来上班，但吴奎拒接电话，且未再回天富公司上班了。天富公司为其主张申请了证人车某某出庭作证，证言显示车某某作为天富公司副总经理代表天富公司与吴奎协商职位调动一事后，吴奎就没再来上班了，车某某称既然吴奎不愿意调整岗位，就让其继续上班，但车某某多次打电话通知吴奎回来继续上班，吴奎都拒接电话，也一直没有回来上班。吴奎以证人车某某作为副总经理，与天富公司存在利害关系，且证言前后矛盾为由对证人证言不予确认。

　　五、劳动仲裁申诉请求：吴奎于2013年10月22日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，请求天富公司支付：1.违法解雇的赔偿金26265元；2.2012年6月1日至2013年8月31日期间未依法补签无固定期限书面劳动合同的双倍工资98433元；3.2011年10月1日至2013年9月25日期间加班费差额31280元及25%的经济补偿金7813元；4.2011年7月至2013年9月25日应休未休的带薪年休假工资5778元；5.2012年6月至2012年10月和2013年6月至2013年9月25日的高温津贴950元；6.出具解除劳动关系证明书，并在吴奎的《一次性失业保险生活补助申报表》上盖章。

　　六、仲裁裁决结果：1.确认双方之间的劳动关系已解除；2.天富公司支付吴奎经济补偿金9525元；3.天富公司支付吴奎2012年、2013年度应休未休年休假工资差额938元；4.天富公司支付吴奎2012年10月及2013年6月至9月期间的高温津贴750元；5.驳回吴奎的其他申诉请求。

　　七、其他需说明的事项：1.双方对高温津贴无书面约定。吴奎主张其所在的厂房为铁皮厂房，属高温岗位，并在入职时已口头约定高温津贴，但未提供相应的证据。天富公司已按100元／月的标准向吴奎支付2012年6月至9月的高温津贴，未向吴奎支付2013年6月至9月份的高温津贴；2.2013年度吴奎未休年休假，且天富公司未向吴奎支付该年的年休假工资。天富公司主张2012年10月份工资已包含2012年年休假工资，因该月吴奎出勤天数为15天，但发放了全额的基本工资。吴奎对此予以否认。

　　原审法院认定上述事实的证据，有吴奎提供的仲裁裁决书及送达回证、证明及身份证复印件、养老保险个人账户对账单及一次性失业保险生活补助申报表、电话号码表、食堂就餐考勤表、2013年7月和9月的考勤表、工资条、工资差额明细表、加班工时汇总表、考勤日报表，天富公司提供的情况说明、工资表、通话清单及本案一审庭审笔录等。

　　原审法院认为，吴奎与天富公司虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，仍应按照相关劳动法律规定履行各自的权利义务。双方对其之间的事实劳动关系已解除的事实不持异议，对此予以确认。

　　本案的争议焦点为：一、天富公司是否应向吴奎支付未签订劳动合同二倍工资差额；二、吴奎2011年10月1日至2013年9月25日的工资是否存在差额；三、天富公司是否应向吴奎支付赔偿金；四、吴奎诉请2011年7月至2013年9月25日的带薪年休假是否合法有据；五、吴奎诉请的高温津贴是否合法有据。

　　关于争议焦点一。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，吴奎于2011年7月6日入职天富公司，自2012年7月6日起，即应视为吴奎已与天富公司之间签订了无固定期限劳动合同，因此天富公司本应向吴奎支付二倍工资差额的期间是2011年8月6日至2012年7月5日。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。未签订劳动合同的二倍工资虽然名为工资，但其性质为因用人单位未依法签订书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿金，因此受仲裁时效期间的限制。吴奎于2013年10月22日申请劳动仲裁，其诉请的未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁时效，依法不予支持。

　　关于争议焦点二。因双方未以书面形式约定工资标准和加班费标准，吴奎亦未对此提出异议，应视为吴奎的全部工资对应其全部工作时间。故判断天富公司有无足额支付吴奎工资报酬，应以其支付给吴奎的时薪有无低于东莞市同期最低工资标准来衡量。根据双方确认的吴奎2011年10月至2013年9月的出勤及工资情况，可计算出天富公司在2011年10月至2013年9月支付给吴奎的时薪均高于东莞市同期最低工资标准时薪（详见下表），故认定天富公司已经足额支付该期间工资给吴奎，吴奎诉请该期间加班费差额及25%的经济补偿金，缺乏事实依据，不予支持。

　　　　2.2011年10月至2013年4月30日，最低工资标准时薪为6.32元／时；2013年5月1日起，最低工资标准时薪为7.53元／时。争议焦点三。吴奎主张其系被口头解雇，天富公司主张系吴奎自动离职，但双方均未就各自主张的离职原因作出有效举证，且双方已于2013年9月28日结算了工资，应视为双方协商一致，由天富公司提出解除与吴奎的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。双方确认吴奎离职前的月平均工资为3731元／月，根据吴奎的工作年限，天富公司应向吴奎支付经济补偿金9327.5元（3731元／月×2.5个月）。但因天富公司未就仲裁结果提出起诉，视为其对仲裁结果的确认，故天富公司仍应向吴奎支付经济补偿金9525元。吴奎诉请中超出部分，于法无据，不予支持。

　　关于争议焦点四。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。本案中，吴奎于2013年10月22日申请劳动仲裁，2011年的年休假工资已过仲裁时效，故对吴奎主张的2011年的年休假工资不予支持，仅审查天富公司是否需向吴奎支付2012年、2013年1月1日至2013年9月25日的应休未休年休假工资。天富公司主张2012年10月工资包括了该年年休假工资，但未提供相应证据证明，故对其该主张不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定及吴奎的工作年限，吴奎2012年应休年休假为5天，2013年应休年休假为3天（268天÷365天×5天），天富公司还需要支付8日应休未休年休假工资给吴奎。根据上表，剔除休息日工作时间对应的加班工资（休息日工作时间×东莞同期最低工资标准）后计得吴奎离职前12个月满勤月份剔除加班费后的工作日平均工资为3166元。再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，吴奎正常工作时间的工资已经领取，故在计算应休未休年休假工资时应予以扣除，即其应得的应休未休年休假工资为2329元［（3166元／月÷21.75天）×8天×200%］。吴奎关于年休假工资的诉请中超出部分，不予支持。

　　争议焦点五。吴奎未提供证据证明其工作岗位为高温岗位或系在高温环境下作业，而对非高温作业人员普遍发放的高温津贴，应属于职工福利范畴，且双方并未对此项补贴进行明确约定，故吴奎要求天富公司支付2012年6月至10月及2013年6月至2013年9月25日期间高温津贴的诉讼请求，理据不足，不予支持。但因天富公司未就仲裁提出起诉，应视为对仲裁结果的认可，故天富公司仍应向吴奎支付高温津贴750元。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款、第十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认吴奎与天富公司之间的事实劳动关系已解除；二、限天富公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴奎支付解除劳动关系经济补偿金9525元；三、限天富公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴奎支付应休未休年休假工资2329元；三、限天富公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴奎支付高温津贴750元；四、驳回吴奎的其它诉讼请求。本案一审受理费减半收取为5元，由天富公司承担。

　　一审宣判后，吴奎、天富公司均不服，分别向本院提出上诉。吴奎上诉称：一、天富公司从吴奎于2011年7月6日入职至2012年7月5日满一年未与吴奎签订劳动合同，应依法于2012年7月6日立即与吴奎补签无固定期限书面劳动合同，直到2013年9月25日未与吴奎签订书面劳动合同，故天富公司依法应支付吴奎未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资的时间为2012年7月6日至2013年9月25日。二、吴奎于2013年9月25日被违法解雇，天富公司拒不当即结清工资和拒不出具解除劳动关系证明，以此耽误吴奎领取失业保险待遇。吴奎多次到大岭山劳动分局投诉，并向东莞市劳动监察中队递交劳动违法举报信，天富公司才被迫于2013年9月28日中午支付了吴奎的工资，但仍不出具解除劳动关系证明。天富公司谎称是吴奎自动离职，把找吴奎协商经济赔偿说成商量调换工作岗位。此外，天富公司为逃避经济责任，将同为老板和投资人并任总经理的车某某作为证人出庭作证，做出与事实完全相反的证言，对此一审法院居然采信其证言，而吴奎的两证人的亲笔亲言却不被采信。用人单位应对解除劳动关系负举证的责任，而一审法院的判决明显对该举证责任分配不公。天富公司应向吴奎支付违法解除劳动关系赔偿金。三、一审法院认定吴奎的工资标准问题存在认定事实错误。吴奎的工资单和天富公司确认的工资待遇是相互印证，由基本工资1600元／月、1800元／月、2000元／月的等加职务津贴组成的基本工资，不应以东莞市最低工资标准来计算。吴奎与天富公司约定的工资结构是由基本工资、加班工资、提成工资及补贴等组成，但这几种工资形式完全是独立的，并非一审法院认为“全部工资对应全部工作时间”，更不是天富公司所称“提成工资里面已包含了加班工资，加班工资已足额发放，加班时间已补休。因此加班工资的计算应以实际支付的工资作为正常上班时间工资来计算。四、吴奎在职期间，没有享受过任何带薪休年假待遇。一审法院以《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，以一年时效为由，不予支持2011年的带薪年休假，属于对法律理解错误，适用法律不当。该条第二款规定，劳动关系续存期间，其不受一年时效限制。五、吴奎工作的车间属铁皮房，夏天温度高达37度以上，员工经常中暑，天富公司理应依法支付吴奎的高温津贴。一审法院对此适用法律不当，举证责任分配不公。综上，吴奎上诉请求：撤销一审判决，改判天富公司支付吴奎违法解除劳动关系赔偿金26265元、未补签无固定期限书面劳动合同二倍工资98433元、2011年10月1日至2013年9月25日加班费差额31280元及25%经济补偿金7813元、2011年7月至2013年9月25日未休年休假工资5778元、2012年6月至2012年10月和2013年6月至2013年9月25日的高温津贴950元。

　　天富公司上诉称：吴奎2011年7月6日入职，故2012年（7月5日至12月31日）享有年休假天数为2天（即178天÷365天×5天=2天）；2013年享有年休假天数为3天（即268天÷365天×5天=3天）。按吴奎2012年正常出勤工资1800元／月、2013年正常出勤工资2200元／月的标准，吴奎2012年未休年休假工资差额为331元（即1800元／月÷21.75天／月×2天×200%=331元）、2013年未休年休假工资差额为607元（即2200元／月÷21.75天／月×3天×200%=607元），故吴奎2012年未休年休假工资差额与2013年未休年休假工资差额共计938元。综上，天富公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判天富公司支付吴奎未休年休假工资差额938元。二、本案一、二审诉讼费由吴奎承担。

　　吴奎、天富公司针对对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、天富公司是否应支付吴奎违法解除劳动关系的赔偿金；二、天富公司是否应支付吴奎未签订劳动合同二倍工资差额；三、天富公司是否已足额支付吴奎2011年10月1日至2013年9月25日的工资；四、吴奎诉请2011年7月至2013年9月25日的带薪年休假是否成立，如成立，则数额是多少；五、吴奎诉请的高温津贴是否成立。

　　焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，吴奎主张其系被天富公司口头解雇，而天富公司主张系吴奎自动离职，双方均有责任对其主张提交证据予以证明，但均未提交证据予以证明。原审法院据此认定双方解除劳动关系的原因应视为双方协商一致，由天富公司提出解除与吴奎的劳动关系，应支付吴奎经济补偿金并无不当，本院予以维持。吴奎主张被天富公司违法解雇，天富公司需支付违法解除劳动关系的赔偿金的理据不足，本院不予支持。

　　焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，吴奎于2011年7月6日入职天富公司，自2012年7月6日起，即应视为吴奎已与天富公司之间签订了无固定期限劳动合同，因此天富公司本应向吴奎支付二倍工资差额的期间是2011年8月6日至2012年7月5日，但应受劳动争议申请仲裁的一年时效限制，而吴奎于2013年10月22日申请劳动仲裁，其诉请的未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁时效，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

　　焦点三，因天富公司与吴奎未以书面形式约定工资标准和加班费标准，且吴奎未对此提出过异议，原审法院据此认定应视为吴奎的全部工资对应其全部工作时间并依据东莞市同期最低工资标准来计算天富公司已足额支付吴奎2011年10月至2013年9月的工资是恰当的，本院予以维持。吴奎主张天富公司未足额支付上述期间工资的理据不足，本院不予支持。

　　焦点四，吴奎主张的2011年的年休假工资，已过一年的仲裁时效，且吴奎还未连续工作满一年，故原审法院对吴奎主张的2011年的年休假工资不予支持是恰当的，而吴奎主张天富公司需支付2011年未休年休假工资的理据不足，本院不予支持。吴奎于2011年7月6日进入天富公司至2012年7月5日已连续工作满一年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，吴奎2012年应休年休假为2天（179天÷365天×5天=2天）、2013年应休年休假为3天（268天÷365天×5天=3天），而原审法院认定吴奎2012年应休年休假为5天属不当，本院予以纠正。天富公司主张吴奎2012年应休年休假为2天的理由成立，本院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案中，原审法院计算吴奎2012年、2013年未休年休假工资所依据的工资标准有误，而天富公司所主张的工资计算标准亦属不当，本院均不予采纳，故本院参照上述表格二中吴奎没有另外有加班的2012年3月、2013年7月出勤27天，每天8小时的时薪分别为11.06元、14.38元来酌定2012年、2013年未休年休假工资计算标准，经计算，吴奎2012年未休年休假工资差额为11.06元／小时×8小时／天×2天×200%=353.92元、2013年未休年休假工资差额为14.38元／小时×8小时／天×3天×200%=690.24元，上述未休年休假工资差额共计1044.16元。

　　焦点五，吴奎主张天富公司支付2012年6月至10月及2013年6月至2013年9月25日期间高温津贴，但吴奎未提供证据证明其工作岗位为高温岗位或系在高温环境下作业，亦双方并未对此进行明确约定，原审法院据此认定吴奎的主张不能成立是恰当的，鉴于天富公司未就仲裁结果提出起诉，应视为对仲裁结果的服从，故天富公司仍应支付吴奎高温津贴750元。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

　　另，原审判项顺序上存在笔误，纠正如下：“三、限天富公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴奎支付高温津贴750元”应为“四、限天富公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴奎支付高温津贴750元”；“四、驳回吴奎的其它诉讼请求”应为“五、驳回吴奎的其它诉讼请求”。

　　综上，上诉人吴奎上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人天富公司上诉理由部分成立，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第34号民事判决第一、二、四项。

　　二、撤销东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第34号民事判决第五项。

　　三、限东莞市天富特殊钢有限公司在本判决生效后五日内向吴奎支付未休年休假工资差额1044.16元。

　　四、驳回吴奎的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审受理费5元，由东莞市天富特殊钢有限公司负担；本案二审受理费20元，由东莞市天富特殊钢有限公司、吴奎各负担10元（已预交）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　许　卫

审　判　员　　陈文静

代理审判员　　雷德强

二〇一四年九月五日

书　记　员　　邝彩珍

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