青岛恒星职业技术学院与于建都确认劳动关系纠纷上诉案

青岛恒星职业技术学院与于建都确认劳动关系纠纷上诉案

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

(2014)青民一终字第1750号

　　上诉人（原审原告）青岛恒星职业技术学院。

　　法定代表人陈昌金，职务董事长。

　　委托代理人王华。

　　委托代理人夏永玉。

　　被上诉人（原审被告）于建都。

　　委托代理人曹正清。

　　上诉人青岛恒星职业技术学院因与被上诉人于建都确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第398号民事判决，于2014年6月9日向本院提起上诉，本院于2014年7月11日受理。本院受理后，依法组成由代理审判员苏勇担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，审判员李晓波参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年8月4日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛恒星职业技术学院委托代理人王华，被上诉人于建都的委托代理人曹正清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　上诉人青岛恒星职业技术学院在一审中诉称，于建都自2007年5月1日至2009年4月在青岛恒星职业技术学院处从事保安工作，劳动合同签订期间为2007年5月1日至2010年6月30日。但于建都自2009年4月起在青岛恒星职业技术学院处没有出勤记录，青岛恒星职业技术学院基于爱惜人才的目的，一直对其持包容态度，并一直为其缴纳保险。青岛恒星职业技术学院已经拿出最大的诚意挽留人才，但于建都一直不到单位工作，无奈之下青岛恒星职业技术学院于2012年11月为其停缴保险，并以合同期满为由解除了与于建都的劳动关系，故于建都、青岛恒星职业技术学院的劳动关系已于2010年6月30日终止。因工资支付的前提是劳动者提供劳动，但于建都自2011年9月后并无劳动记录，故青岛恒星职业技术学院不应支付其工资，并向其追偿自合同期满后代缴的社会保险费。故诉至法院，请求依法判令：1、确认于建都、青岛恒星职业技术学院劳动关系存续时间为2007年5月1日至2010年6月30日；2、青岛恒星职业技术学院无须支付于建都自2011年9月1日至2013年11月4日的工资36528元；3、于建都向青岛恒星职业技术学院偿付自2010年7月至2012年11月代缴保险费用21800元。

　　被上诉人于建都在一审中答辩并诉称，1、于建都要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金的事实清楚，证据充分。原裁决在查明青岛恒星职业技术学院提交的《解除合同报告书》系虚假证据的情况下，不予支持于建都经济赔偿金，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）的规定，青岛恒星职业技术学院解除合同应依照程序提前通知于建都，并为于建都办理档案及失业手续。但青岛恒星职业技术学院在程序违法的情况下做出的《解除合同报告书》不符合法律规定，依照《劳动合同法》第八十七条的规定，应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。即使原、青岛恒星职业技术学院双方的合同到期，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，于建都也应得到经济补偿金。2、于建都要求支付未签订劳动合同期间的双倍工资也有充足的事实依据。原裁决认定于建都该项主张超过诉讼时效，不符合法律规定，也没有依据。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，青岛恒星职业技术学院一直未与于建都签订劳动合同，应向于建都支付工作期间的二倍工资。因于建都截止到2013年11月期间一直在青岛恒星职业技术学院处工作，青岛恒星职业技术学院的违法行为一直在继续，因此，于建都主张的二倍工资没有超过时效规定。故诉至法院，请求依法判令：1、青岛恒星职业技术学院支付自2010年6月至2011年5月未签订劳动合同的双倍工资15400元；2、青岛恒星职业技术学院支付2007年至2013年解除劳动合同的经济赔偿金19600元；3、青岛恒星职业技术学院支付因其未投保给于建都造成的经济损失19565元；4、本案诉讼费由于建都承担。

　　上诉人青岛恒星职业技术学院在一审中对被上诉人于建都的起诉辩称，1、对于建都的第一项、第二项诉讼请求提出时效抗辩。2、2010年6月30日因劳动合同期满，青岛恒星职业技术学院与于建都解除劳动关系，解除劳动关系之前于建都在青岛恒星职业技术学院处一直无工作记录，已经构成自动离职，因此青岛恒星职业技术学院的解聘行为是合法的，无须支付经济赔偿金。3、关于第三项诉讼请求，双方的劳动关系仅持续至2010年6月30日，青岛恒星职业技术学院没有为于建都缴纳保险的义务，故无须承担其经济损失。

　　原审法院查明和认定的基本事实是：

　　于建都自2007年5月1日起进入青岛恒星职业技术学院处工作，双方先后订立了期限自2007年5月1日至2009年4月20日、自2009年4月21日至2010年6月30日的劳动合同。青岛恒星职业技术学院自2009年5月起为于建都缴纳社会保险，一直缴纳至2012年11月，2013年9月青岛恒星职业技术学院又为于建都补缴了2007年5月至2009年4月期间的社会保险。上述事实，有青岛恒星职业技术学院提交的劳动合同1份、社会保险参保证明1份、基本养老保险关系接续单2份、社会保险缴费明细1份及双方当事人陈述一致的笔录在案为凭。

　　青岛恒星职业技术学院称，2010年6月以后于建都就没有在青岛恒星职业技术学院处工作，青岛恒星职业技术学院为于建都补缴保险的行为和双方之间是否存在劳动关系没有必然的联系，青岛恒星职业技术学院对离职员工也有补缴保险这一举措。于建都对青岛恒星职业技术学院的主张不予认可，其提交《成立跆拳道俱乐部可行性与实施方案》（以下简称“《可行性方案》”）原件1份，证明于建都在2010年6月以后一直在青岛恒星职业技术学院处工作。《可行性方案》的内容为：“学校成立跆拳道俱乐部可行性调研报告：目前我校在校学生达二万多人，从学生的数量来看成立跆拳道俱乐部有着足够的学员来源。二○○七年学校曾经办过跆拳道俱乐部，当时俱乐部成员达200多人，但是由于经营不善后来停办。如果精心管理和经营会办好的。…成立跆拳道俱乐部的目的：…四、通过跆拳道俱乐部活动来影响韩国语学院跆拳道专业2011年招生宣传的深度和广度。五、通过跆拳道俱乐部活动培养出积极骨干成员作为韩国语学院跆拳道专业专门招生人员。…”陈杰在《可行性方案》上批复：“请将此事与金枝洞教授、保卫处于建都老师一起研究、资源共享，结果要围绕招生、保卫、就业一并考虑！”落款时间为10月14日。陈昌金在《可行性方案》上批复：“请整理成文件进行批复实施。”落款时间为2010年11月2日。青岛恒星职业技术学院称，陈昌金是该校董事长及校长，陈杰是负责分管招生处的常务副校长，但对于《可行性方案》中陈昌金及陈杰签名的真实性持有异议。经原审法院释明后，青岛恒星职业技术学院不对陈昌金及陈杰签名的真实性申请鉴定。青岛恒星职业技术学院称，该份方案还未形成正式文件，未实施落实，不能证明于建都的证明事项。

　　另查明，2013年11月8日，青岛恒星职业技术学院为于建都办理了外网解聘手续，其中“合同起始日期”一栏载明“2009年4月15日”，“退出原因”一栏载明“劳动合同到期”，“解除／终止合同日期”为2010年6月30日。上述事实，有于建都提交的外网解聘信息查询1份及双方当事人陈述一致的笔录在案为凭。青岛恒星职业技术学院称，2010年6月合同期满后青岛恒星职业技术学院没有及时办理解聘手续，直到2013年11月8日才办理。

　　再查明，自2009年6月25日至2011年9月30日，青岛恒星职业技术学院通过银行代发代扣的方式，向于建都的建设银行借记卡账户转入如下金额：2009年6月25日为1322.35元，2009年7月23日为1254.85元，2009年8月28日为1275.67元，2009年9月25日为1857.67元，2009年10月29日为1457.67元，2009年11月23日为1457.67元，2009年12月24日为1387.67元，2010年5月26日为1288.3元，2011年5月30日为1588.98元，2011年6月29日为793.03元，2011年7月22日为891.03元，2011年9月9日为993.03元，2011年9月30日为993.03元。上述事实，有于建都提交的建设银行借记卡交易明细1份在案为凭。于建都称，青岛恒星职业技术学院自2007年5月至2009年5月以现金形式发放工资，2009年5月为于建都投保后就以工资卡的形式发放工资，最后一次发放的工资993.03元系2011年8月工资。青岛恒星职业技术学院称，上述银行交易明细显示的不是连续的代发代扣状态，2010年只有5月有代发代扣记录，一直到2011年5月又开始有代发代扣记录，这说明于建都应该不是处于一直工作的状态，非工作状态就不应该认定为工资，因此，从2011年开始银行代发代扣的都不是工资，有可能是青岛恒星职业技术学院打给于建都的费用。

　　于建都称，双方的劳动合同期满后双方未再签订劳动合同，于建都在青岛恒星职业技术学院处一直工作到2013年11月4日，工作期间的平均工资为1400元。青岛恒星职业技术学院称，于建都自2009年4月至2010年6月就没有工作记录了，于建都在2007年5月1日至2009年4月30日工作期间的平均工资为1400元，工资都是通过银行卡发放。上述事实，有于建都、青岛恒星职业技术学院双方的陈述笔录在案为凭。

　　又查明，2013年11月4日，于建都到青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉称：青岛恒星职业技术学院自2007年5月起入职于建都处，自2011年9月起待岗，于建都一直未支付待岗工资，请求裁决：1、确认于建都、青岛恒星职业技术学院自2007年5月1日至今存在劳动关系；2、青岛恒星职业技术学院支付于建都自2011年9月1日至今的待岗工资27600元。仲裁过程中，青岛恒星职业技术学院变更仲裁请求：1、确认于建都、青岛恒星职业技术学院自2007年5月1日至2013年11月21日存在劳动关系；2、青岛恒星职业技术学院支付于建都自2011年9月1日至2013年11月21日的工资37800元；3、青岛恒星职业技术学院支付于建都自2010年6月至2011年5月未签订劳动合同的二倍工资15400元；4、青岛恒星职业技术学院支付于建都2012年11月至2013年11月未缴社会保险的经济损失19656元；5、青岛恒星职业技术学院支付于建都2007年7月1日至2013年11月21日解除劳动合同经济赔偿金19600元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、确认于建都、青岛恒星职业技术学院自2007年5月1日至2013年11月4日存在劳动关系；2、青岛恒星职业技术学院支付于建都自2011年9月1日至2013年11月4日的工资36528元；3、驳回青岛恒星职业技术学院的其他仲裁请求。上述事实，有青岛恒星职业技术学院提交的青李劳人仲案字（2013）第310号裁决书及双方当事人陈述一致的笔录在案为凭。

　　原审法院认为：

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，青岛恒星职业技术学院对于建都提交的《可行性方案》的真实性虽然提出异议，但对该方案中青岛恒星职业技术学院负责人签名的真实性不申请鉴定，原审法院对《可行性方案》的真实性予以确认，上述证据与青岛恒星职业技术学院提交的社会保险参保证明、基本养老保险关系接续单、社会保险缴费明细以及建设银行借记卡交易明细相互印证，足以证明于建都主张的2010年6月30日双方的劳动合同期满后，于建都继续在青岛恒星职业技术学院处工作的事实，原审法院对于建都的该项主张予以采纳。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，青岛恒星职业技术学院已于2013年11月8日为于建都办理了外网解聘手续，因青岛恒星职业技术学院未举证证明双方劳动关系解除的时间，于建都主张在青岛恒星职业技术学院处工作至2013年11月4日，原审法院予以采纳。因此原审法院确认双方自2007年5月1日至2013年11月4日存在劳动关系。因于建都在仲裁申请书中自认自2011年9月开始待岗，因此，原审法院认定于建都自2011年9月1日至2013年11月4日期间为待岗状态。

　　关于青岛恒星职业技术学院是否应支付于建都自2011年9月1日至2013年11月4日的工资36528元。于建都、青岛恒星职业技术学院均认可2011年9月后于建都的工资未予发放。于建都主张，自2007年5月1日至2013年11月4日其平均工资为1400元，青岛恒星职业技术学院亦认可于建都自2007年5月至2009年4月期间的工资为1400元，原审法院认定于建都的月工资为1400元。对于2011年9月1日至2013年11月4日期间的待岗工资，应参照《青岛市企业工资支付规定》第二十一条关于待岗工资的规定，以2011年、2012年、2013年青岛市七区月最低工资标准为基数计算待岗工资。青岛市七区2011年3月至2012年2月的最低工资标准为1100元，2012年3月至2013年2月的最低工资标准为1240元，2013年3月至2014年2月的最低工资标准为1380元，因此青岛恒星职业技术学院应向于建都支付上述期间待岗工资数额为26117.52元（（1100元／月×6个月×80%＋1240元／月×12个月×80%＋1380元／月×8个月×80%＋1380元／月÷21.75天×2天×80%）。

　　关于青岛恒星职业技术学院是否应支付自2010年6月至2011年5月未签订劳动合同的双倍工资15400元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述规定，于建都、青岛恒星职业技术学院的劳动合同期满后，双方未再签订劳动合同，青岛恒星职业技术学院应自劳动期满后满一个月的次日至满一年的前一日，向于建都每月支付两倍的工资。但双倍工资差额不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，青岛恒星职业技术学院主张未订立劳动合同的双倍工资差额的仲裁时效期间应从2011年最后履行期限届满之日起算，申请仲裁时效期间为一年，因此青岛恒星职业技术学院最迟应于2012年申请仲裁，但青岛恒星职业技术学院直至2013年才申请仲裁主张权利，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的申请仲裁时效期间，故对于建都该项诉讼请求，原审法院不予支持。

　　关于青岛恒星职业技术学院是否应支付于建都解除劳动合同经济赔偿金19600元。青岛恒星职业技术学院未举证证明双方劳动关系解除的原因，应承担举证不能的法律后果，于建都主张青岛恒星职业技术学院违法解除劳动合同，原审法院予以采纳。因此，青岛恒星职业技术学院应按照《劳动合同法》第八十七条的规定，向于建都支付自2007年5月1日至2013年11月4日的解除劳动合同经济赔偿金19600元（1400元／月×7个月×2）。

　　关于青岛恒星职业技术学院主张的要求追偿自2010年7月至2012年11月代缴保险费用21800元以及关于于建都主张的因青岛恒星职业技术学院未投保给其造成的经济损失19565元的诉讼请求，因上述主张缺乏事实和法律依据，原审法院均不予支持。

　　据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《青岛市企业工资支付规定》第二十一条之规定，判决：一、确认青岛恒星职业技术学院与于建都自2007年5月1日至2013年11月4日存在劳动关系。二、青岛恒星职业技术学院支付于建都待岗工资26117.52元。三、青岛恒星职业技术学院支付于建都经济赔偿金19600元。四、驳回青岛恒星职业技术学院的其他诉讼请求。五、驳回于建都的其他诉讼请求。上述二至三项，合计45717.52元，青岛恒星职业技术学院于判决生效之日起10日内给付于建都。青岛恒星职业技术学院如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元（于建都、青岛恒星职业技术学院各预交10）元，由青岛恒星职业技术学院负担。青岛恒星职业技术学院于判决生效之日起10日内给付于建都10元。

　　宣判后，上诉人青岛恒星职业技术学院不服一审判决上诉至本院。

　　上诉人青岛恒星职业技术学院上诉请求，撤销原审判决，改判青岛恒星职业技术学院与于建都劳动关系的存续期间为2007年5月1日至2010年6月30日，判令青岛恒星职业技术学院不向于建都支付待岗工资26117.52元、经济赔偿金19600元，判令于建都偿还青岛恒星职业技术学院自2010年7月至2012年11月代缴的保险费21800元，本案诉讼费用由于建都负担。其上诉理由主要为：原审判决事实认定与法律适用错误。青岛恒星职业技术学院与于建都签订的劳动合同期限为2007年5月1日至2010年6月30日，于建都自2009年4月起在青岛恒星职业技术学院无工作记录，青岛恒星职业技术学院出于爱惜人才的考虑没有立即与于建都解除劳动关系，并继续为其缴纳社会保险，于建都直至2012年下半年依然上班的考勤记录，青岛恒星职业技术学院于2012年11月停止为于建都缴纳保险，并通知于建都办理解除劳动关系手续，但一直联系不上于建都，青岛恒星职业技术学院出于无奈于2013年11月以于建都自动离职为由与其办理了外网解聘手续。因此，双方劳动关系存续期间只能到2010年6月30日，故青岛恒星职业技术学院无需支付其待岗工资及经济赔偿金，于建都应当偿还青岛恒星职业技术学院为其代缴的社会保险金。

　　被上诉人于建都答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

　　本案经调解，未能达成协议。

　　本院认为，本案诉争焦点为：上诉人青岛恒星职业技术学院应否支付于建都违法解除劳动合同赔偿金及2010年7月1日至2013年11月4日间待岗工资。

　　根据被上诉人于建都提交的上诉人青岛恒星职业技术学院法定代表人陈昌金签名的《成立跆拳道俱乐部可行性与实施方案》及于建都的工资发放银行记录、社会保险参保证明、社会保险接续单等证据，可以证明于建都在双方劳动合同于2010年6月30日到期后仍然为青岛恒星职业技术学院提供劳动，青岛恒星职业技术学院为于建都发放工资、缴纳社会保险金，青岛恒星职业技术学院不认可于建都的主张，但是对于陈昌金签名的真实性不申请鉴定，其应当承担相应法律责任，本案应当视为双方劳动合同到期后形成了无固定期限劳动合同关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。于建都主张工作至2013年11月4日，青岛恒星职业技术学院与其违法解除劳动合同。青岛恒星职业技术学院主张双方劳动关系于2010年6月30日劳动合同到期终止，与双方形成无固定期限劳动合同关系的事实不符，其诉讼过程中亦未提交证据证实与于建都合法解除劳动合同，结合青岛恒星职业技术学院于2013年11月8日为于建都办理网上解聘手续及于建都的陈述，应该认定双方劳动关系于2013年11月4日违法解除，青岛恒星职业技术学院应当支付于建都违法解除劳动合同赔偿金。于建都自认2011年9月后处于待岗状态，双方均认可其后于建都工资未发放，青岛恒星职业技术学院诉讼过程中也未能提交证据证实于建都因个人原因待岗，青岛恒星职业技术学院应当支付于建都该期间待岗工资。

　　综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人青岛恒星职业技术学院的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人青岛恒星职业技术学院负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　苏　勇

审　判　员　　李晓波

代理审判员　　甘玉军

二〇一四年十月八日

书　记　员　　徐雪峰

书　记　员　　吴苗苗

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