佛山市房建集团有限公司与谢锡治工伤保险待遇纠纷上诉案

佛山市房建集团有限公司与谢锡治工伤保险待遇纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院
民事判决书

(2014)佛中法民四终字第682号

　　上诉人（原审被告、原告）佛山市房建集团有限公司。
法定代表人陈雅，董事长。
委托代理人李嘉雯，广东源浩律师事务所律师。
委托代理人邓骏，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）谢锡治。
委托代理人马至成，广西金卡律师事务所律师。
上诉人佛山市房建集团有限公司（以下简称“房建公司”）因与被上诉人谢锡治工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条、第五十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、确认原告（被告）谢锡治与被告（原告）佛山市房建集团有限公司之间的劳动关系于2013年12月4日解除；二、被告（原告）佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谢锡治停工留薪期间的护理费33500元；三、被告（原告）佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谢锡治住院伙食补助费23275元；四、被告（原告）佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谢锡治一次性伤残补助金77250元；五、被告（原告）佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谢锡治一次性工伤医疗补助金43260元；六、被告（原告）佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谢锡治伤残津贴315180元；七、被告（原告）佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谢锡治生活护理费185400元；八、被告（原告）佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谢锡治停工留薪期工资67980元；九、被告（原告）佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谢锡治解除劳动关系的经济补偿6180元；十、原告（被告）谢锡治应于本判决生效之日起十日内返还被告（原告）佛山市房建集团有限公司超额支付的医疗费4055.2元；十一、驳回原告（被告）谢锡治的其他诉讼请求；十二、驳回被告（原告）佛山市房建集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人房建公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、双方之间并不存在劳动关系，房建公司无需向谢锡治支付伤残待遇、护理费、伙食费、经济补偿等费用。金沙中心公路（联沙-南沙段）给水管道改迁工程的发包人系佛山市南海金沙自来水有限公司，而承包人是房建公司。在承包该工程后房建公司又与谷明柱签订《工程分包协议书》，约定该工程由谷明柱以全包干的形式承包。谢锡治与谷明柱之间存在劳务关系，并非与房建公司存在劳动关系。二、谢锡治在仲裁阶段未提出一次性工伤医疗补助金的仲裁请求，根据劳动仲裁前置程序的要求，该项诉讼请求一审法院应予以驳回。三、即使房建公司应向谢锡治支付一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、医疗期工资、解除劳动关系的经济补偿等，计算基数应为105元／天，即以月工资2283.75元为计算标准。（一）一审法院以“工伤认定调查笔录上关于工资的陈述亦非本人的陈述”，对该调查笔录上关于工资的陈述不予采信是错误的。该笔录是由佛山市南海区人力资源和社会保障局的两名工作人员于2012年5月11日（距事故发生5个月左右）到佛山市南海区人民医院五楼23床找到谢锡治了解相关情况后制作的，根据笔录内容，是谢锡治本人回答，由其妻子黄有越向其宣读后代其签名确认的。该笔录制作程序是合法的，而且被调查的对象亦是谢锡治本人，谢锡治委托其妻子签名予以确认，亦证明谢锡治书面确认笔录上其陈述的事实是其真实的意思表示。且该份笔录是佛山市南海区人力资源和社会保障局对被上诉人的受伤作出工伤认定的重要证据，该份证据在工伤认定纠纷中的仲裁阶段、一审阶段、二审阶段都作为证据举证，谢锡治从未提出过异议，亦从未陈述过“关于工资的陈述亦非其本人所述”，而且仲裁委、一审、二审法院都确认了其真实性。在（2014）佛城法湾民初字第52号案件中，谢锡治没有提供任何证据证明“关于工资的陈述非其本人所述”，亦没有提供其他证据推翻其在笔录中所陈述的内容。一审法院对该份调查笔录不予采信是错误的。（二）从谢锡治在笔录中反映2009年开始一直从事焊工工作，在金沙中心公路（联沙-南沙段）给水管道改造工作谢锡治亦从事焊工工作，虽然第一天上班就受伤，但根据同岗同酬原则，按日工资105元计算合法合理，月工资应为2283.75元（105元／天×21.75天）。（三）谢锡治在劳动仲裁庭审过程中亦确认按日工资予以计算月工资。四、房建公司不同意一次性向谢锡治支付伤残津贴及生活护理费。房建公司若一次性向谢锡治支付上述款项将会给自身经营带来巨大的影响，难以保障其他劳动者的合法权益，请求每月向谢锡治支付伤残津贴及生活护理费。综上，房建公司请求：1.撤销原审判决第一项至第九项；2.判令房建公司与谢锡治之间不存在劳动关系；3.判令房建公司无需向谢锡治支付停工留薪期间的护理费33500元、住院伙食补助费23275元、一次性伤残补助金77250元、一次性工伤医疗补助金43260元、伤残津贴315180元、生活护理费185400元、停工留薪期工资67980元、解除劳动关系的经济补偿6180元；4.请求法院判令谢锡治承担本案全部诉讼费。
被上诉人谢锡治答辩称：一、房建公司已经承认双方之间存在劳动关系，谢锡治工伤认定的相关判决也已经生效；二、关于一次性工伤医疗补助金，谢锡治在劳动仲裁期间遗漏了未提出，在一审期间增加了该诉讼请求，但是根据相关的法律规定，房建公司应当向谢锡治支付一次性工伤医疗补助金；三、做调查笔录时谢锡治意识不清醒，系由其妻子代为签字，不能反映谢锡治真实的意思表示。该调查笔录上，谢锡治的妻子主张谢锡治工资是150元／天，同时又说是每月3000元，可见谢锡治的妻子对谢锡治的工资约定情况并不清楚。一审法院对于谢锡治的工资标准认定正确，请求二审法院予以维持；四、谢锡治户籍属于外地，距离佛山600公里，每月到佛山领取生活费等不符合常理，根据有关法律的规定可以要求房建公司一次性支付相关费用。综上，谢锡治请求法院驳回房建公司的上诉请求，维持原判。
上诉人房建公司和被上诉人谢锡治在二审期间均没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。双方对原审判决的第十项均没有异议，本院对于该判项不予审查，迳行维持。
结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析如下：
关于双方之间是否存在劳动关系及是否需要支付工伤保险待遇的问题。房建公司主张与谢锡治之间不存在劳动关系。佛山市南海区人力资源和社会保障局作出的佛南人社伤认（2012）03513号《工伤认定书》认定谢锡治2011年12月24日遭受的伤害为工伤，房建公司不服提起了行政诉讼，该案经本院（2013）佛中法行终字第145号终审判决认定谢锡治为房建公司员工，任职焊工，对佛南人社伤认（2012）03513号《工伤认定书》予以维持。故房建公司认为双方之间不存在劳动关系的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院根据谢锡治行使单方解除权的情况，认定双方劳动关系于2013年12月4日解除正确，对于原审判决的第一项，本院予以维持。房建公司没有为谢锡治参加社会保险。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，房建公司作为用人单位应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原审法院认定房建公司应当向谢锡治支付停工留薪期间的护理费和住院伙食补助费及其数额正确，本院对原审判决第二项和第三项予以维持。
关于谢锡治的月平均工资标准问题。房建公司主张依据2012年5月11日《佛山市南海区人力资源和社会保障局工伤认定调查笔录》确认的105元／天即月平均工资2283.75元（105元／天×21.75天）为标准计算工伤保险待遇。经审查，该调查笔录是佛山市南海区人力资源和社会保障局的两名工作人员在工伤认定阶段对谢锡治本人所作笔录，由谢锡治本人回答，委托其妻子黄有越向其宣读后代其签名确认的。本院认为，该调查笔录虽不是谢锡治本人签名确认，但该笔录内容是谢锡治的真实意思表示，可以作为审理查明案件事实的依据予以采信。原审法院认定调查笔录上关于工资的陈述非谢锡治本人所述，对调查笔录上关于工资的陈述不予采信是错误的，本院予以纠正。该调查笔录显示工资是以现金形式发放，2011年之前是按天计算为100元／天，2011年之后开始按月为3000元／月，按天计算则为105元／天。按照调查笔录中陈述的工资标准，谢锡治的月平均工资在3000元至3255元（105元／天×31天）之间，但是对于按天计算和按月计算的具体情况约定不清楚。再者，由于谢锡治入职当天即发生工伤，房建公司没有实际支付过谢锡治的工资，双方之间亦未签订书面劳动合同约定工资发放标准，故本案中谢锡治的工资标准存在约定不明确的情形。谢锡治主张以3850元为月平均工资标准，与其此前在调查笔录中陈述的工资标准不一，在没有其他证据佐证的情况下，本院采信谢锡治较早前在调查笔录中陈述的工资标准，对于其主张的月平均工资标准3850元不予采信。房建公司主张以105元／天即月平均工资2283.75元（105元／天×21.75天）为谢锡治的月平均工资，与谢锡治在调查笔录中陈述的3000元至3255元之间存在较大差距，从社会常理来看也不符合焊工行业的正常工资水平，房建公司亦没有举证证实其主张，对此本院不予支持。根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，在双方对工资未约定或者约定不明确的情况下，原审法院以佛山市上年度（2010年）职工月平均工资3090元／月作为谢锡治的月平均工资正确，也符合谢锡治从事的焊工行业工资水平，本院予以维持。原审法院认定房建公司应当向谢锡治支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、解除劳动关系的经济补偿金及其数额正确，本院予以维持。房建公司上诉请求伤残津贴和生活护理费按月支付，根据《广东省工伤保险条例》第二十七条第二款、第二十九条第一款第二项、第三十一条第一款第二项和第四项、第五十七条第一款的规定，房建公司未为谢锡治参加工伤保险，作为用人单位应当按照《广东省工伤保险条例》规定的相应标准一次性计发十年的伤残津贴和生活护理费，原审法院认定房建公司应当向谢锡治一次性支付伤残津贴和生活护理费正确，本院予以维持。房建公司请求按月支付伤残津贴和生活护理费缺乏法律依据，本院予以驳回。综上，本院对原审判决第四项、第六项、第七项、第八项、第九项予以维持。
关于一次性工伤医疗补助金能否在本案中一并处理的问题。经查，谢锡治在申请劳动仲裁时未主张一次性工伤医疗补助金，在一审期间才提出该项诉讼请求。房建公司主张依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定的仲裁程序前置原则，谢锡治的该项诉讼请求未经过仲裁程序，不应当在本案中一并处理。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。因此，本案为工伤保险待遇纠纷，一次性工伤医疗补助金与本案讼争的内容具有不可分性。一次性工伤医疗补助金虽然未经过劳动仲裁程序，根据上述法律规定，也应当合并审理。房建公司的该项主张本院不予支持，本院对原审判决的第五项予以维持。
综上所述，原审判决虽然对于工伤认定调查笔录上谢锡治关于工资的陈述认定有误，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市房建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　宋　川
代理审判员　钟　玲
代理审判员　谢达辉
二〇一四年九月一日
书　记　员　伍倩桃

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